商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点

”中,原告西部汽车公司很早就在拖车和越野车上使用“野马”商标并已获得联邦注册,被告福特公司却无视原告的强烈反对,于1962 年选择“野马”作为其试制汽车的商标,并于1964 年4 月开始大量生产和销售“野马”牌汽车。截至1965 年,福特公司共为“野马”牌汽车投入了1 600 万美元的广告费。双方协商不成,最终成讼。美国联邦第七巡回法院受理此案并判决,原告并不拥有强势商标,因而无侵权可言。[5]判决结果一公布,立即引来一片哗然。评论者指出,福特公司明知“野马”属于西部公司的注册商标而仍然强行使用,其过错是明显的,只不过由于原被告在经济实力和社会影响方面存在巨大差异,侵权后果不同于一般商标侵权。也就是说,并未出现正向混淆,而是造成了反向混淆,亦即原告产品的购买者误认为所购产品源于福特公司。在这种情况下,法院拒绝给予原告救济无异于鼓励弱肉强食。[6]

    迫于业界压力,美国法院不得不重新审视反向混淆问题,于是才有1977 年“Big O”案原告胜诉的判决。[7]在该案中,双方当事人“Big O”与“固特异”都是生产和销售轮胎的公司。原告1974 年2 月开始在轮胎产品上使用“BIG FOOT”商标,同年7 月被告也在同样的商品上使用同一商标。其间,被告曾派代表与原告洽谈该商标转让事宜,但遭到原告拒绝。被告不顾原告的反对,继续在轮胎销售和广告宣传中大量使用“BIG FOOT”商标。截至1975 年8 月31 日,被告在大规模的广告战中投入了近千万美元的资金。在诉讼中,双方争论的焦点就在于,当原告既未主张也没有任何证据表明,被告企图利用原告商誉或者将其产品假冒为原告产品时,原告是否有权提起商标侵权之诉。美国联邦第十巡回法院认定,证人在看过固特异公司的广告片后,误以为原告销售的轮胎源于固特异公司,可见,被告的行为造成了消费者反向混淆,应予禁止。法院进一步指出,放任反向混淆无异于向人们昭示,大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标,凭借其雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后据为己有。

     此后,反向混淆逐渐得到美国其他巡回法院的认可。[8]在这些法院看来,反向混淆不仅会导致消费者混淆,而且会损害在先商标所有人的商誉,因此在后使用人应承担侵权责任。[9]而《美国反不正当竞争法(第三次重述) 》则指出:“反向混淆并未跳出传统商标侵权法的调整范围之外。”[10]其目的不在于抹杀反向混淆与正向混淆的区别,而是着力强调,反向混淆与正向混淆一样,都是商标侵权的诉因。尽管如此,反向混淆并未引起其他国家和地区的关注。以欧洲为例《, 欧共体商标条例》根本未涉及“反向混淆”的问题。在欧洲学者看“, 对商标侵权责任起决定作用的是混淆的事实,而非混淆的’方向’”。[11] 诚然,无论正向混淆还是反向混淆,都会损害在先商标所有人的利益,就此而言,上述观点并非全无道理。但两种商标混淆形式在事实构成、损害后果以及对市场和消费者的影响诸方面都迥然有别,理应区别对待。

    第一,在反向混淆案件中,在后商标使用者无意从在先商标所有人的商誉中获取利益,而是试图将在先商标据为己有。在这类案件中,被告往往以一个相同或相似的商标对市场进行“饱和轰炸”,亦即在商品交易中大规模使用,或进行覆盖面很大的广告宣传,以期最终“淹没”或消除在先商标权人在消费者心目中的影响。这样一来,公众就会误认为,在先商标权人的产品来自在后使用者,或者在先商标权人与在后使用者之间存在某种关联。长此以往,在先商标所有人必将丧失其商标的价值,亦即丧失其产品的特性、公司的特性以及对商誉的控制能力和开发新市场的能力。[12]

    第二,就市场地位和社会影响而言,原告、被告的对比关系在两类案件中正好相反,因此,法庭在认定反向混淆时所考虑的因素明显有别于正向混淆。在反向混淆案件中,法庭必须弄清以下事实:熟悉被告名商标的公众在见到原告不知名商标时,是否会将后者与前者联系在一起。不难理解,只有在被告商标知名度很高的情况下,消费者才可能发生混淆误认,以为原告商标源于被告或者仅仅是被告商标的变形。按照美国商标法权威麦卡锡教授的解释“, 人们在见到不熟悉的标志或文字时极易误将其当作本来熟知的其
他标志或文字,这是再正常不过的心理现象”。[13]“在正向混淆案件中,原告商标在市场上的影响越大,其越容易胜诉。而在反向混淆案件中,情形则正好相反,原告商标市场影响越弱,其越容易胜诉,当被告拥有一个强得多的商标时,更是如此。”[14]

    第三,由于侵权者产品销量很大,反向混淆案件常常牵涉到数额巨大的损害赔偿金。美国第七巡回法院的判决书曾经指出:“如果不存在恶意,合理的许可使用费就足以反映在后使用者的不当得利或者在先使用者因侵权受到的损害。这样,原告要么获得合理的许可使用费,要么赢得被告利润的10 % - 30 %。这一比例对于原告而言,无异于飞来横财,一般都高于许可使用费。”[15] 这种天文数字的赔偿金往往会激励原告提起诉讼。实际上,在现实中不乏这类情形。有些小企业只不过是象征性地对某个商标进行商业投资或使用,目的则是要阻止大公司对类似商标即便是善意的使用,最终意图就是勒索大笔的赔偿金。这样,在处理反向混淆案件时,法院不得不慎之又慎,如履薄冰。[16]

    第四,在反向混淆案件中,被告往往心存恶意,无论“‘野马’案”,还是“Big O 案”,都是如此。实际上,在这类案件中,被告往往早就看中了原告已经注册或使用的商标,才产生据为己有的企图;被告纯属巧合误用原告商标的可能性即便存在,也是微乎其微。以“‘野马’案”为例,对于拖车和越野车,“野马”商标都能带给消费者正面的暗示,能刺激消费者对产品性能产生积极的联想,认为其所附着的商品———拖车和越野车———像野马一样动力强劲。正因为如此,福特公司才处心积虑,欲将这一品牌纳入自己的旗下。

    即便如此,反向混淆并不以被告的恶意为构成要件。在后商标使用人选择他人在先商标并不必然出于故意或恶意,也可能是商标注册和使用之前检索不周的结果。如果坚持恶意要件,则会使不少反向混淆诉讼难以得到法院的支持。当然,即便被告对原告商标最初使用属于善意,一旦原告出面提醒或进行磋商,被告的主观心态就转为恶意。被告的主观心态尽管对侵权认定不产生决定性作用,但一般说来,如果被告存在故意或恶意,法院可以直接判定为侵权,而且被告的故意或恶意有利于原告主张损害赔偿。

   第五,反向混淆也不同于反向假冒,而单从字面上看,人们容易将两者混为一谈。所谓反向假冒,是指侵权者除去他人商品上的商标,换上自己的商标后再行销售的现象。经过多方论证《, 商标法》在第二次修订时将反向假冒单独列为一种商标侵权类型,根据《商标法》第52 条第4 款的规定,“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”,构成侵犯注册商标专用权。[17] 由此不难看出反向混淆与反向假冒之间的区别:在前者,侵权者的意图是将他人商标据为己有;在后者,侵权者的目的则是利用他人商品为自己的商标创立声誉,并挤占原告商标的市场份额。