商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点

    实际上,即便是在商标注册之后,在先使用者所获得的也只是对于商标权的最初配置。在当今世界,商标转让日趋频繁,法律设置的限制性门槛不断降低,商标最终流向对其评价最高的企业就是再正常不过的事情。因此,在出现反向混淆案件后,首先要问的应该是,侵权者愿意支付的补偿金是否等于或者大于在先使用者能够接受的商标转让最低价款。从交易成本的角度而言,许可或转让商标的费用理应低于诉讼费。这样,根据科斯定理,加强反向混淆保护反而会迫使在后使用者与在先使用者进行谈判,双方自愿
达成的交易能同时兼顾公平与效率,对交易双方乃至消费者都是有利无害的。

    就“‘蓝色风暴’商标侵权案”而论,如果原告主张属实,即被告在产品销售和广告宣传中确实将“蓝色风暴”作为商标使用,即便在诉讼之初尚未出现严重的反向混淆,但如果法院放任被告的行为,最终必然导致原告丧失商标的严重后果。在这种情况下,法院理应判决原告胜诉,禁止被告继续使用“蓝色风暴”商标标识;被告则应在赔偿原告损失的同时,采取有效措施消除业已造成的影响。当然,法院也可以进行调解,如果原告愿意以合理对价放弃“蓝色风暴”商标,而被告也有相应的支付意愿和支付能力,以商标转让的形式结案也尝不可。出于互利共赢的考量,被告甚至可以将受让的商标回授许可原告使用。如果法院迟迟不肯作出明确判决,一任被告在上海、浙江乃至全国大规模使用“蓝色风暴”商标,最终致消费者形成这样的心理认识,即将“蓝色风暴”与百事公司联系在一起,如此一来,则除了以给予原告足额补偿为条件而将该商标判归被告所有之外,别无良策。原因就在于,作为一种心理财产,商标的归属最终取决于消费者的心理状态。[23]一旦消费者心理认知发生变化,再公平的法律也回天乏术,因为商标事实上已经易主。[24]

    四、反向混淆与《商标法》第三次修订

    透过“‘蓝色风暴’商标侵权案”,反向混淆问题在我国正式浮出水面。恰逢《商标法》第三次修订在即,重新审视《商标法》有关商标侵权和认定标准的法律条款,对这一新型侵权形式进行类型化并以适当的方式纳入《商标法》中,无疑具有十分重要的意义。为此,还得从“商标混淆”这个更一般的问题谈起。

    一直以来,在后商标的使用是否有可能导致消费者混淆,既是世界各国商标注册审查的重要尺度,又是侵权认定的主要依据。实际上,商标权人享有的权利范围就取决于混淆可能性,只要在后商标有可能导致消费者混淆,在先商标所有人就有权禁止。因此,在传统商标法中,商标混淆与商标侵权是两个可以相互替代的词语。在司法实践中,混淆可能性的判断要考虑包括商品类似程度、商标近似程度、在先商标的显著性和知名度、消费者智力水平和注意程度、原被告商品的销售渠道、被告意图和消费者实际混淆的情况在内的多种因素.[25]在这些因素中,商标近似程度与商品类似程度无疑具有更为重要的意义。

    或许正是基于上述原因《, 商标法》绕开了“混淆”概念,在其第52 条第1 款中直接规定“, 未经商标注册人许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。[26]表面看来,这种立法模式直截了当,可操作性强,实则有将复杂问题简单化之嫌。正如上文所述,商标近似程度与商品类似程度仅仅是认定混淆可能性亦即商标侵权的参考因素,即便是至关重要,也不能代表全部。在商标侵权认定中,其他因素的作用同样不容忽视。仅以被告意图而论,在诉讼中,原告只要能证明被告心存恶意,也就是说,其使用被诉商标的意图就是造成消费者混淆,则足以认定侵权成立,即便商品类似程度和商标近似程度并不高,也是如此。[27]而另一方面,在商品类似和商标近似程度都很高的情况下,也并不必然导致混淆或构成侵权。[28]可见,在商标注册纠纷和侵权认定中,只考虑商品类似度和商标近似度这两个因素是难以得出准确结论的。

    不仅如此,在实践中《, 商标法》第52 条第1 款的规定还可能误导法官和商标审查人员,将商标是否近似和商品是否类似作为需要作出认定的最终结论,甚至走得更远,将是否存在混淆可能性作为判断商标是否近似和商品是否类似的参考因素,这就颠倒了商标近似和商品类似程度与混淆可能性的逻辑关系。[29] 实际上,是否存在混淆可能性才是审理商标案件时需要最终解决的问题,商标近似和商品类似程度只是众多参考因素中的两个因素。换言之,前者是目的、是彼岸,后者只是手段,是通往彼岸的桥梁。一旦解决了是否存在混淆可能性这一问题,就无须再考虑商标是否近似、商品是否类似了,法官即可由此作出判决,商标审查人员也可以作出是否准予在后商标注册的决定。
 
    由此不难看出《, 商标法》第52 条第1 款的规定似乎具有相当的包容性和前瞻性。根据该款规定,只要被告“在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”,无论其结果是造成消费者正向混淆还是导致反向混淆,都构成商标侵权,在先商标所有人都有权制止或请求法院禁止。从这个意义上讲《, 商标法》就商标侵权的立法模式倒也有其合理的一面。易言之,对于“反向混淆”这样一种商标侵权形式《, 商标法》并不存在明显的立法漏洞。

    如上文所述,反向混淆与正向混淆在事实构成、损害后果和社会影响等方面都存在明显的区别,在两类案件中,法官考量的因素、所进行的利益衡量都迥然不同。因此,反向混淆与正向混淆理应归于不同的商标侵权类型,在立法上应区别对待。实际上,即便是单就传统的正向混淆而言《, 商标法》的规定也存在明显的缺陷,现行立法不仅不能满足商标侵权审判实践的需要,还可能误导法官,个中情事恰如前述。

    就此而言,我国应修订《商标法》第52 条第1 款的内容。笔者认为,该款内容应作如下规定:只要企业或个人在其生产、销售的商品或提供的服务上使用的文字、图形、色彩或者其组合