商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点

    三、禁止反向混淆的正当性

    在任何商标案件中,法官都必须同时考量原告、被告和社会公众三方利益。就正向混淆案件而言,被告意在利用在先商标的名声推销产品,结果既损害了商标所有人的利益,又可能造成消费者混淆,增加其搜寻成本。这就意味着,制止正向混淆不仅合乎公平正义,而且有利于提高市场效率。在有关反向混淆的诉讼中,情形则要复杂得多,法官面临着更为微妙的利益衡量和取舍问题。

    (一) 基于公平角度的考量

    商标保护的目的在于鼓励企业为提高产品质量而加大投资。正是依靠商标保护,企业才有理由确信,竞争者不会假冒其商标,因而也就不能掠夺其通过辛勤劳动而创立的良好声誉。不难理解,企业采用的标志不管是来自公有领域,还是由其专门设计,都并非天生的商标,只有经过商标所有人的努力,社会公众才逐渐将该标志与特定产品和特定企业联系起来,并据以认牌购物。商标法制止侵权、防止混淆的实质就是维护商标所有人通过上述努力建立的商誉,激励企业向社会公众提供优质产品。制止反向混淆只不过是商标保护的特殊形式,旨在保护小型企业对于商标的在先权利。如果法律对于反向混淆现象不加干预,大公司就可以恣意抢夺小企业的商标,引发弱肉强食的恶性竞争。只有制止反向混淆,才能确保所有业,无论规模大小、实力强弱,都对商标享有平等的在先权。尽管如此,在大多案例中,被告即在后商标使用者也同样付出了大量投资,其中不乏善意者,亦即其既无“搭便车”的意图,又不知晓在先商标的存在。不仅如此,由于在后使用者在市场上影响较大,广告强度高,在消费大众眼里,系争标志的主要含义还是在后使用者的商标。根据财产权劳动理论,在后使用者对于该商标理应享有权利,禁止反向混淆无异于剥夺在后使用者的投资和因此而应当获得的权利。[18]
  
    由此可见,仅仅基于公平的考量,并不能对反向混淆案件作出一刀切的判断。一般说来,在案发初期,被告对于系争商标的使用尚未在消费者心目中留下深刻印象,法院应维护在先商标所有人的利益,禁止被告继续使用,并赔偿原告损失。但是,如果原告放任被告使用其商标的行为一旦使消费者在心理上将系争商标与被告联系在一起,则该商标事实上已经成为被告的商标。此时,法院只能承认既成事实,允许被告
获得商标所有权,并视案件具体情形如被告过错大小等判令被告给予原告适当补偿。

    (二)基于功利和效率原则的考量
   
    禁止反向混淆意味着,商标所有人可以凭借其在先使用的地位禁止任何人使用其商标,即便在该商标对于侵权者价值更大的情况下也是如此。而从经济分析的角度来看,禁止反向混淆却未必总是有效率的。经济学上有多种衡量效率的标准“, 帕雷托最优”则属首位。根据这一标准,效率的提高必须对每个人都有利,以损害一方利益来改善他方利益的方法是非效率的。也就是说,在实现了效率的条件下,只有降低某个人的效用才能增加另一个人的满足或效用。[19] 那么,按照“帕雷托最优”标准,禁止反向混淆是否符合效
率原则呢?

    根据优先权原则,对某一商标的权利应当配置给在先使用者或注册者。尽管在反向混淆案例中,系争商标对于在后的侵权使用者价值可能更大,但赋予在后使用者针对该商标的任何权利都会损害在先使用者的经济利益。这样,保持现有的商标权配置状态就属于“帕雷托最优”,因为不可能在不损害在先使用者利益的情况下改善在后使用者的状况。这就意味着,在先商标使用者应当继续使用并保有其商标,而在后使用者则必须停止使用。换言之,按照“帕雷托最优”,禁止反向混淆是正当的。

    但正如波斯纳所言“, 帕雷托最优”的条件过于苛刻。在现实世界中,人们往往倾向于使用另一个较为宽松的效率概念,即卡尔多- 希克斯效率。[20] 按照这一标准,应以财富最大化来衡量效率,亦即能否增加社会总体财富是判断某个交易或制度安排是否有效率的标准。假设某种制度安排使甲得到10 个单位的收益,乙受到5 个单位的损失。这种制度安排显然不属于“帕雷托最优”,但按照卡尔多- 希克斯效率标准,得失相抵,社会总收益为5 ,增加了社会财富,因而是有效率的。如果进一步假设,获益者将对受损者进行补偿,如甲给予乙5 个单位以上10 个单位以下的补偿,则甲乙的福利状况都有所改善,符合“帕雷托最优”的要求。因此,有人称卡尔多- 希克斯效率为潜在的“帕雷托最优”。[21]

    按照卡尔多- 希克斯效率标准来研究反向混淆,我们应当关注的问题就转变为:允许在后使用者使用商标带来的收益是否超出对在先使用者的损害? 按照这一思路,在先使用者是否允许他人使用其商标与我们所要解决的问题并不相关,只有在后使用者的支付能力才是重要的。很明显,反向混淆案件中的在后使用者大多属于实力雄厚的大企业,一般都有能力满足在先使用者合理的补偿要求。因此,降低反向混淆保护强度可能更有效率。
   
    具体说来,在后使用者对商标的侵权使用可以带来两项收益。首先,在后使用者是当然的受益者。当反向混淆纠纷提交法院之时,在后使用者往往已投入了大量的广告费用,禁止其继续使用该商标是无效率的。其次,社会公众也会从在后商标中受益,亦即消费者可以通过在后商标降低搜寻成本。尽管在先商标也可以发挥降低搜寻成本的作用,但考虑到反向混淆的存在,在后商标在社会上的影响要大得多,因而能够在市场上发挥更大的作用。只要上述两项收益大于在先使用者受到的损失,合乎效率的解决方法就是允许在后使用者继续使用商标,同时给予在先使用者以适当补偿。

    当然,在考虑弱保护的效率时,还应将弱保护对小公司开发商标的负面影响包括在内,甚至要进一步考虑这种影响对整个社会经济发展的副作用。同时,禁止在后使用者继续使用该商标所造成的损害,应以审判的时间而非其最初使用该商标的时间为参照。不难理解,在使用之初不可能造成反向混淆,禁止其用并无损害可言;而在审判时,在后商标可能已经具有相当的社会影响,禁止其使用所造成的损害才是实质性的,无论对在后使用者还是对社会公众来说,都是如此。

    (三) 基于科斯定理的考量