不可避免披露原则再论

    相比于在实际侵占商业秘密的行为发生后法院发布禁令禁止侵权行为再度发生或防止侵权后果进一步扩大或恶化而言，防患于未然的不可避免披露原则更能有效地保护商业秘密，它的目的不在于堵住大堤决口而是压根儿就不让大堤决口。从这个意义上讲，不可避免披露原则是真正反映和汲取了商业秘密法之精髓的一项制度。因此，不理解该原则，就不能真正理解商业秘密法。

    通过对不可避免披露原则和商业秘密法在近现代的发展进行实证研究也不难验证上述结论。虽然对商业秘密保护的历史可以追溯到罗马法时期，但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。特别是进入20世纪下半叶之后，随着信息时代的到来，商业秘密案件呈指数上升，这正好反映了商业秘密法在信息时代的重要性。有人指出，“如果说机器和机械是工业时代的产物，专利法用于保护这类技术的话，那么在信息时代，商业秘密法所提供的保护措施则更适合于公司运营所需要的飞速更新而又不宜申请专利的秘密信息。”(注：Mark Halligan,Trade Secrets and the InevitableDisclosure Doctrine,http://rmarkhalligan.com.2002/11/15.)不可避免披露原则萌芽于20世纪初叶，大量适用则是进入六、七十年代之后的事情，这是由于在此时期，美国硅谷和其他类似地区技术高度集中，雇员流动性很强，因而引发了较多雇主诉前雇员商业秘密侵权的纠纷。进入八、九十年代之后，计算机、互联网技术的发展日新月异，产品更新换代的周期日益缩短，短到几个月甚至几天，仅利用需要经过申请、审查和公布等繁琐手续的专利制度保护厂商或开发者的技术产权已不能满足需求，与此同时，另一类商业秘密(包括客户名单在内的经营秘密)在经济生活中所起的作用也越来越大，而这些信息根本不能受到专利制度的保护，商业秘密法的作用也就更加凸显。作为知识产权体系中的新成员，商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，大有后来居上，超越专利、商标和版权等传统知识产权的发展趋势，美国社会普遍认为，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业秘密甚至被美国公司视为企业的生命，因此，商业秘密保护水平往往被美国企业看成是衡量投资环境好坏的重要标志。(注：唐海滨等：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第12-13页。)美国参议院在赞同制定1996年经济间谍法的报告中指出：“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。(注：Lorin L.Reisner：“Criminal Prosecution”,New York　Law Journal,March 30,1998.转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第390页。)在这样的背景下，防止商业秘密在雇员跳槽或人才流动中被泄露的不可避免披露原则自然会日益受到人们的重视，与商业秘密法的发展同步。因为，从上文的分析我们知道，对商业秘密真正有效的保护是预防，这正好是不可避免披露原则的精髓所在。

    三、不可避免披露原则与利益平衡

    不可避免披露原则的适用牵涉到多种重要利益和权利的冲突，牵涉到对雇主保护商业秘密的权利、雇员的择业自由权和生存权以及自由竞争的市场秩序权衡取舍，如何维持以上各种利益的平衡是该制度的核心。

    在1960年魏斯勒诉格林勃革案的判决中，法官对市场竞争的政策作了经典性的表述，法院指出，商业秘密案件使得以下问题日益凸显，即法律应如何调整竞争政策以平衡企业主保护其商业秘密不受不正当竞争侵害的权利和个人不受限制地谋求最适合于自己的职业和生活方式的权利。对上述两种权利的保护都有令人信服的理由。社会作为一个整体无疑将从技术进步中大大受益。如果不采取适当的措施保护雇主的商业秘密使其在雇佣关系终止后依然由雇主独占，雇主就不会投资研究或者改进现有的生产方法。而且还应意识到，现代经济的发展已经使得企业突破个人公司的形式，这样企业主就不得不把越来越多的与技术开发有关的秘密信息信托给适当的雇员。尽管大企业制度对于分散风险是有益的，但除非因违反信任造成的危险能够降低到最低限度，此种信托的最佳状态才会出现。另一方面，对雇员离职后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动并妨碍雇员从事自己所喜爱的职业的自由。由于知悉了雇主的商业秘密，雇员讨价还价的能力降低了。这就形成了以下悖论，由于专业能力提高了，该雇员反而被限制，不得在其素有专攻的领域寻求更大的发展。不仅如此，正如上文所述，由于抑制了新设计、新工艺和新技术的传播进而妨碍了自由竞争市场秩序，社会利益也因此受损。(注：Wexler v.Greenberg 399 Pa.569,160 A2d 430(1960).)

    在其他类似案件中，法官也对这些权利作了这样或那样的表述。“寻求供职于其曾受过最好教育的特定行业是每个人最最基本的权利。”(注：ILG Industries,Inc.v.Scott,49 Ill.2d 88,93-94,273 N.E.2d 393,396(1971))“仅仅是前雇员在新雇主处从事类似工作的事实而没有其他更多的证据，不足以证明其将不可避免地使用或者披露前雇主的商业秘密。”“我们的社会极富流动性，我们的自由经济立足于竞争之上，我们不能强迫曾经在某一领域工作过的雇员将其从业过程中所获得的一般技能、知识和专长从脑海中清除。”法院“不得侵害雇员在其最能实现自我价值的领域里自由竞争的权利。”(注：Bendinger v.Marshalltown Trowell Company,994 S.W.2d 468(S.Ct.ofArkansas)(July 15,1999).)

    因此，根据不可避免披露原则签发的禁令只能用于保护特定商业秘密不受潜在侵占，虽然这意味着对特定营业或雇员跳槽的某种程度的限制，但雇员不会被禁止供职于前雇主的竞争对手，而只是被禁止在某一确定的时期从事特定的工作。这并非如有些人所认为的那样，是一种严厉的后果，而是对与处于被侵占危险之中的商业秘密相关的各种利益进行权衡的结果。不管是早期还是最近的案例都表明根据不可避免披露原则发布的禁令合理地阻止了商业秘密被侵占的危险。

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