不可避免披露原则再论

    再看1996年默克公司诉莱昂案(Merck & Co.Inc.v.Lyon)，(注：941 F.Supp.1443(M.D.N.C.1996).)被告曾经是原告的雇员，负责产品销售。后来跳槽到与原告有竞争关系的另一家公司做销售。原告认为，由于被告具有以前的工作经历，其所具有的对消费者的洞察力和职业洞察力以及其他信息，使其将不可避免地披露原告的商业秘密。因此原告请求法院颁发禁令，禁止被告到新公司工作。法院认为，只能禁止被告从事某种产品的销售工作，不能禁止其从事其专业领域的所有工作。也就是说，只是禁止被告披露原告的商业秘密，而非不让被告在新公司从事任何工作，法律并不禁止被告谋求新的职位，这样就维持了雇主和雇员之间利益的平衡。

    可见，根据不可避免披露原则签发的禁令应严格限定在与所要保护的商业秘密密切相关的职位或工作岗位的范围内，即只能禁止被告从事涉及系争商业秘密的工作，而不能禁止其从事其专业领域的所有工作。在以上案件中，法院始终强调并尽力维护了各方当事人利益的平衡。

    四、适用不可避免披露原则应注意的问题

    从表面上看，适用不可避免披露原则似乎不要求有任何证据，也就是说，不管什么时候雇员离职并准备供职于雇主的竞争者，雇主只要念一声“不可避免披露”的咒语就可打赢官司。(注：Mark Halligan,Trade Secrets and the Inevitable DisclosureDoctrine,http://rmarkhalligan.com.2002/11/15.)实际情况却正好相反，在这类官司中，原告往往很难胜诉。雇主要想胜诉，最好是掌握前雇员偷窃或者拿走相关资料的有形证据。根据美国司法实践，在适用该原则时应注意以下几点：

    首先，法院不能容忍对不可避免披露原则的滥用。北卡罗莱纳州法院对FMC公司诉福特公司案的判决就是一例。(注：899 F.Supp.1477(W.D.N.C.1995).)FMC公司和福特公司是美国仅有的两家电池锂制品的生产商，也是同一市场上激烈的竞争对手。斐克灵是FMC公司举足轻重的冶金工程师，在该公司许多现有技术的开发过程中起过主要作用。1995年7月10日，斐克灵从FMC公司辞职并在技术水平较低的福特公司谋得一个与在FMC公司时相同的职位。受雇于FMC公司时，斐克灵曾与该公司签署保密协议。FMC公司即起诉斐克灵违反合同和北卡罗莱纳州商业秘密法，请求法院禁止其供职于七个与电池锂制品有关的领域从事研究开发工作。法院驳回了原告关于前雇员将不可避免披露其“知道或不知道的”商业秘密的初步禁令请求，因为FMC公司未能出示证据证明其商业秘密的存在。法院认为存在着一种将不可避免披露原则扩大适用于被告“不知道的”商业秘密的危险，并指出“如果像本案原告所主张的那样适用该原则，雇员压根儿就无法到前雇主的竞争者那里就职”。法院进一步指出，FMC没有提供足够的证据证明其生产工艺属于商业秘密。“FMC公司简单地声称其生产工序的每一步都隐含着商业秘密。但其出示的证据又不具备足够的证明力，FMC公司不过是想获得禁令救济，阻止斐克灵在其专业领域从事任何工作。”法院还拒绝适用不可避免披露原则支持者的最著名的观点：个人在前雇主处获得的技术专长建立在前雇主的商业秘密基础之上，因而不是可以带到新雇主那里的一般技术、知识或者专长的一部分。

    其次，适用不可避免披露原则的救济方法仅限于发布禁令。要想获得损害赔偿，则必须证明发生了实际的侵占。除非原告证明其商业秘密存在，不可避免披露原则就不能适用。如果寻求保护的信息不能构成商业秘密，那么法院将终止诉讼，因为在这种情形下，不可避免披露原则无从适用。当然，如果证据表明发生了对商业秘密实际的侵占行为，那么权利人就可以获得禁令救济。在这种情形下所获得的禁令无非是要防止侵占商业秘密的行为再发生。这就不需考虑披露的可能性，因为已有证据证明发生了实际的侵占行为，这样就无需为禁令救济举出更多的证据。

    再次，不可避免披露原则富于弹性。有的法院试图找到适用不可避免披露原则的刚性和机械方法，纽约州的一家法院就指出，该原则只能适用于有实际侵占行为发生之证据的案子。(注：EarthWeb,Inc.v.Schlack,71 F.Supp.299(S.D.N.Y.1999).)但很明显，这一观点与该原则的初衷相违背，因为不可避免披露原则的作用就是在实际侵占发生之前消除侵权危险。打商业秘密官司需要很多证据，商业秘密案的各个方面包括所诉商业秘密的确定、侵占的事实和救济措施的依据等都建立在事实的基础上。由于被告往往否认曾经发生过的任何事情，原告不得不求助于由间接证据组成的证据链。初审法院的法官常常根据证人的可信性及其发誓后的证言来作出判决。而且没有两个案子的情形是一样的。由于商业秘密案重证据的特点，初审法院在适用不可避免披露原则、依据所有间接证据判断是否存在侵占商业秘密的危险或可能性时应该拥有一定的灵活性和自由裁量权。因此，刚性和机械的方法是不合时宜的。