论商业方法软件的可专利性——特别分析美日欧在BMP上的立场和价值取向以及中国的应对策略[1]

从表面看，以实用性作为可专利性的标准似乎是扩大了专利保护客体的范围，但是由于对实用性的解释仍然没有逾越美国专利法101条的规定，我们还不能说专利法保护的客体发生了法律上的变化，毕竟放宽对商业方法软件专利的条件与放开专利保护的客体——例如放开化学物质和药品——是有本质上的区别的，前者是对法律的理解，后者是才是对法律的修订。对于商业方法专利在不同时期给予不同的保护政策不是从成文法上反映出来的，而是通过专利局的审查基准中反映出来的，或者说在美国是从判例法中反映出来的，即使在美国的判例法中，法官也都还没有突破专利法第101条的定义，仅是在如何理解和解释该条含义上给出了更宽泛的原则。人们借助语言的灵活性和多解性，根据不同时期的经济发展的需求去理解法律，诠释法律。所以说，尽管专利保护的标准从“技术性”演进到“有用性”，但是法律保护客体没有改变，而仅是对法律的解释不同罢了。

5．在商业方法软件保护上美、欧、日之间已没有根本分歧

在信息社会，世界政治、经济利益的争夺已经由资本转向技术，国际竞争在很大程度上表现为科技水平和研究开发实力的抗衡。商业方法软件是未来电子商务发展的支柱，而虚拟空间地域性的淡化会使这些专利比以往任何时候发挥的独占性都要大，开放与电子商务有关发明的专利保护对于专利大国来说绝对是利益获得者。

从法律的角度看，由于互联网地域界限的模糊，任何商业方法软件专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土，特别是在电子商务发展的初期，所授予的专利大多是基础专利，谁掌握了专利谁就掌握了商业的主动权，掌握了潜在的市场利益，也就掌握了电子商务的未来。这并非危言耸听，电子商务生存在互联网中，并要遵循一定的商务规则，这些规则可能都是由知识产权构成的，这就意味着，一旦权利人将自己的技术打进这些规则之中，坐收全球许可费便不是梦想。美国微软公司短期“暴富”，而其产品几乎存在于全世界每一个终端用户的计算机中的例子就是最好的说明。互联网上的潜在的利益之大不容忽视，正是这种经济利益和国家利益的驱动，才导致美国法院对商业方法授予专利大开其门。

可以说，商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题，它的背后潜藏着巨大的国家利益，国家利益和经济扩张是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。

6．争占BMP的制高点――大公司垄断地位的形成

如此高涨的BMP申请热情，对于企业来说决不是心血来潮。申请专利需要巨大的成本开支，这对小公司来说是有风险的。从美日欧三方专利局的申请中可以看出，BMP申请主要集中在少数大公司中，他们不但在商业方法的技术上先行一步，具有极强的技术竞争实力，同时也有强大的经济实力使他们能够承担巨额的专利申请费用，可以承担在专利申请被驳回与权利搁置不用的风险。法律的变革受到了高科技产业的欢迎，那些实力强大的公司靠着专利保护将会在未来的电子商务领域中形成了新“巨无霸”产业。他们更注重的是一旦在某个领域捷足先登，就意味着在互联网空间有了制定技术规则的权力，而在将其专利以技术标准的面目出现的话，就有了全球许可的机会，或许现在存在的侵权现象有可能还是培育市场的绝好途径，20年的专利保护期足以让他们在市场发育良好之后坐收专利许可使用费。互联网上的 “跑马圈地”政策会给专利权人在未来全球电子商务贸易中带来战略上的竞争优势，“后发制人”的效力不可估量，难怪这场商业方法软件专利“大战”被认为是新的西部“淘金”。

II.商业方法软件的专利侵权

I. 域性淡化带来的问题

专利权原是具有相当地域色彩的独占权，在巴黎公约中确定的国民待遇原则、独立保护原则、优先权原则都是以专利具有地域性特征为基础的，正因如此，才使得各国有可能依据本国的科技、经济发展状况制定相应的专利保护策略。尽管在WTO框架下，确立了国家之间保护知识产权的共同准则，但司法独立仍然是基本原则，这无论是发达国家还是发展中国家都没有异议。但是，随着互联网的发展和迅速普及，骤然使国界变得十分模糊，对于商业方法软件专利来说，多数情况下被使用在互联网上，这些技术被使用的范围无法用传统的国家概念来界定，它覆盖了整个虚拟空间。 一方面，使得基于地域性保护的专利权人对于互联网上的侵权行为产生了莫大的无奈，另一方面，近年来也有司法管辖在网络上扩大到域外的案例产生，向专利保护的地域性理论发出了挑战。