试论专利许可中回授的反垄断规制

一般会有三个部门法的学者研究专利许可中的回授问题：对于民法学者来说，此问题属于超出专利权范围来行使专利权的滥用问题或者属于合同法中规定的非法垄断技术、妨碍技术进步从而导致被认定为无效的条款；对于反垄断法学者来说，此问题属于反垄断法适用的一个特殊领域，特殊点在于专利权本身属于一种合法的垄断权；对于国际经济法的学者来说，此问题属于国际贸易中的限制性商业惯例。比较世界各国，美国在这方面的司法实践最为丰富，本文先分析美国的一系列相关判例，接着再梳理我国相关法律法规并提出完善的建议。

一、关于排他性回授

在 Transparent-Wrap Machine Corp. v. Stokes & Smith Co.^④案中，Transparent-Wrap Machine Corp.拥有一种透明包装机专利，这种机器制造透明包装袋，并能将糖果类物品装入包装袋，然后进行封装。 1937年，Transparent-Wrap Machine Corp.通过专利许可协议授予 Stokes & Smith Co.在美国、加拿大和墨西哥制造和销售该机器的权利，条件是被许可方要将任何有关该机器的改进型专利让与许可方。该许可协议相关条款规定：如果被许可方做出了有关该透明包装机的改进，其应将这样的改进提交给许可方，许可方可选择对这种改进是否申请专利；如果许可方申请了相

关专利，则被许可方可免费使用该专利；如果许可方没能申请相关专利，则被许可方可对其申请专利；如果被许可方申请了相关专利，则许可方可以在本许可协议规定的许可地域之外非排他性地使用该改进专利；获得专利的费用应由申请专利的一方支付。可以看出，如此严密的条款对于被许可方来说有些苛刻了。根据该协议的另一条款，在许可协议的期限内，所有的改进型专利，无论由哪一方获得，都应被纳入本许可协议的许可对象而无需额外支付使用费。 Transparent-Wrap Machine Corp.有权在本协议规定的许可地域之外使用和许可使用任何这样的改进。双方将此协议执行了几年后， Transparent-Wrap Ma­chine Corp.发现 Stokes & Smith Co.已获得了几项关于该机器的改进型专利，但后者并没有向前者提示过有关改进技术，更没有向前者转让这些改进技术，于是 Transparent-Wrap Machine Corp.向 Stokes & Smith Co.交涉，认为其违反许可协议，要求其赔偿。在这样的要求无果以后，Transparent-Wrap Machine Corp.告知 Stokes & Smith Co.该协议将被终止。于是 Stokes & Smith Co.起诉请求确认有关改进专利的条款非法并不得执行，并要求禁止 Transparent-Wrap Machine Corp.对该协议的终止。

地区法院认为该条款有效，巡回上诉法院推翻了上述判决，最高法院的意见是在许可中包含要求被许可方转让改进型专利的做法并非当然违法和不可执行的。美国最高法院认为：国会已经使得所有的专利成为可转让的，并且授予被转让方与专利权人相同的排他性权利。每个专利申请、专利或其中的任何利益都可通过书面形式合法转让，专利申请人、专利权人及其指定的人或其合法代表人可以相同的方式授予和转让基于其专利申请或专利的排他性权利。无论转让的财产的类型如何，法律对于其对价的形式并无限制，因此，该对价可以是服务（例如在 Standard Parts Co. v. Peck^⑤案中），也可以是现金或是使用另一项专利的权利，这些对价在本质上并无差别，对竞争并不会有实质性的阻碍。欧共体 2004年《关于对技术转让协议适用欧共体条约第 81条的指南》（以下简称欧共体