试论专利许可中回授的反垄断规制

由上述美国判例和欧共体《指南》的态度可以看出，它们对于排他性回授条款的态度并不是十分严格地禁止，美国法院系统内部不同审级的法院态度截然相反，更说明这个问题的答案可能是模棱两可的，而最高法院并不认为排他性回授就是当然违法和不可执行的。相比之下，欧共体的立法技术更为成熟，对排他性回授的规定非常详细具体，考虑到了可分离的改进技术和不可分离的改进技术的不同情况而加以区别对待。

二、关于非排他性回授

非排他性的回授允许被许可人实施自己的技术并许可给他人。这种回授条款可以确保许可人不会因为无法获得基于原许可技术的改进技术而不能进行有效竞争。同排他性的回授相比，非排他性的回授使被许可人可以自由地将改进技术许可给他人，因此更不可能具有反竞争效果。

在 The International Nickel Company, Inc.(INCO)

v. Ford Motor Company and Caswell Motor Company, Inc.^⑦案中，涉及的专利是一种铸铁合金。依据 INCO的许可协议，被许可方要将其对于 INCO的专利产品和方法的任何发现、发明，包括改进的工艺、添加剂、

装置或设备，许可给 INCO，INCO可向其自己的专利被许可方再许可这些改进而不必收取额外的使用费。 1955年，协议中的这种回授许可被修改为非排他性的，即被许可方保留向其他人再许可其改进型专利的权利。

为解决此案，法官讨论了 Transparent-Wrap Ma­chine Corp. v. Stokes & Smith Co.^⑧一案，认为经过了该案，回授条款并非当然违法的观点已不再受人指责。当然，下列情形下的许可协议将不再获得支持：被用于在基础专利过期很长时间后仍追求对整个行业的永续控制从而违反反托拉斯法；通过专利联营或多许可协议，整个行业的发明成果被系统地收入原始专利权人手中；有抑制研究倾向的许可协议。法官认为本案中没有证据显示 INCO的回授条款被用于固定价格或分配市场及制造领域，该回授条款属于对于 INCO的专利的合理使用。另外，该协议规定的回授实际只限于以下情况：被许可方的改进专利要想实施必须先获得对于 INCO的基础专利权的许可，否则就构成侵权（即上文欧共体《指南》中论及的不可分离的改进专利）。法官认为这种做法并没有实质地增加 INCO对于行业的控制。任何要实施这些改进的人要想不冒侵权风险，必须到 INCO那里获得一个许可而不论上述改进的权利属于谁。表面上，INCO通过回授许可获得了对于改进专利的控制，但是实际上，在基础专利有效期内，这些控制大多已通过其基础专利得到了。另一方面，INCO协议确保这样的改进在不需要额外费用的条件下就可以扩散到 INCO的众多被许可方手中，其整体效果恰恰可能是增加竞争而非减少竞争。

INCO并非该专利产品的生产者，在此领域内，它靠专利使用费生存