专利侵权纠纷中免赔条件的立法本意探讨

8万元及合理费用4250元的问题。蔡淑婷提出合法来源抗辩，主张不承担赔偿责任。 一审法院认为，根据2000年修正的《专利法》第六十三条第二款的规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，侵权产品上未标示产品名称、厂家名称，也没有产品合格证。“鹏鑫儿童用品有限公司”产品宣传册未标示该公司联系信息。蔡淑婷也未能提交该公司的工商登记资料及购货付款凭证。故其主张侵权产品是从该公司购进，依据不足，不能成立。退一步讲，即使蔡淑婷能证明侵权产品是从该公司购进。由于蔡淑婷2006年因涉嫌侵犯胡幼棠同一专利权的产品，与胡幼棠达成和解，承诺不再销售涉嫌侵权产品，并补偿胡幼棠5000元，故其在向“鹏鑫儿童用品有限公司”购进同类产品时，应施以较高的注意义务，应当知道该产品是侵犯胡幼棠专利权的产品，故其主张不知道销售的是侵权产品，依据不足，亦不能成立。所以，蔡淑婷的合法来源抗辩不能成立，应承担赔偿责任。由于胡幼棠的实际损失和蔡淑婷的侵权获利难以确定，综合考虑胡幼棠专利权的类别、蔡淑婷的侵权性质和情节以及胡幼棠为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定赔偿额。

一审法院依照《民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，2000年修正的《专利法》第十一条第一款，2008年修正的《专利法》第六十五条第二款的规定，判决如下：一、被告蔡淑婷于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告胡幼棠涉案“一种家具用插销”实用新型专利权的产品，并于十日内销毁库存侵权产品。二、被告蔡淑婷于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告胡幼棠经济损失及合理费用共计人民币2万元；三、驳回原告胡幼棠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1906元由被告蔡淑婷负担。

蔡淑婷不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为：本案中双方当事人确认蔡淑婷的被控侵权产品的技术特征与本案专利的必要技术特征相同，故被控侵权产品的落入胡幼棠专利权的保护范围。根据我国专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。蔡淑婷未经专利权人胡幼棠许可，销售了被控产品，这是双方确认的事实。但蔡淑婷上诉认为，其销售的被控产品来源于“福建晋江市鹏鑫儿童用品有限公司”，故认为依法不承担赔偿责任。根据我国专利法规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，蔡淑婷要免除赔偿责任必须同时具备前述规定的两个条件，一是不知道其销售的产品是侵权产品；二是能证明其销售的产品有合法来源。从本案的情况看，胡幼棠曾于2006年12月11日向广州市知识产权局请求处理蔡淑婷涉嫌侵犯本案专利一案，同年12月28日，双方在广州市知识产权局的主持下达成和解协议，蔡淑婷承诺在胡幼棠本案专利有效期内不销售涉嫌侵权的产品，也不委托他人生产该产品。蔡淑婷还补偿胡幼棠人民币5000元。因此，蔡淑婷对其销售的产品“一种家具用插销”是专利产品这一事实是明知的，对胡幼棠是本案所涉专利的权利人这一事实也是明知的，而且蔡淑婷曾经因为销售侵犯本案专利的侵权产品与胡幼棠发生过纠纷，故蔡淑婷对本案专利的技术特征是清楚的，在双方此前的调解协议中，蔡淑婷也承诺在胡幼棠本案专利有效期内不销售涉嫌侵权的产品。

因此，蔡淑婷在销售本案被控产品时应当知道本案专利以及权利人和专利的技术特征，不属于我国专利法规定的完全不知道其销售的产品是侵权产品的情形，在这种特殊情形下，蔡淑婷有义务也有条件进一步了解其销售产品是否得到权利人的授权，而且我国专利法规定“销售”是一种单独的侵权行为，尽管也规定销售商在一定情况下可以免除赔偿责任，但并不是说在任何情况下销售商均不需要承担合理的注意义务，故原审法院认为“其在向‘鹏鑫儿童用品有限公司’购进同类产品时，应施以较高的注意义务”，是符合本案实际情况的。现蔡淑婷并没有提供任何证据证明其已经尽到了应有的注意义务，审查过其销售的产品是否属于侵权产品的其他证据。况且，本案诉讼之前双方当事人发生过纠纷，专利权人就本案所涉专利向蔡淑婷主张过权利，该事实可以视为专利权人对侵权人的一种明确告知。因此，蔡淑婷上诉认为其“不知道”销售的产品是侵权产品，理由不充分，在此情况下，即使蔡淑婷能够证明被控产品有合法来源，也不属于我国专利法规定的免除赔偿责任的情形。蔡淑婷的上诉理由不能成立，应当予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

二审法院依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币1000元，由上诉人蔡淑婷负担。

五、重点评析

现行专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。可见，“不知道”和“合法来源是被控侵权人“免除赔偿责任”的两个必要条件，两者缺一不可。但实践中，如何理解这两个条件的本意，其适用对象是哪些，则需要进一步探讨。

（一）免赔条件适用的对象

从专利法七十条的规定可以看出，“不知道”和“合法来源”的适用对象在专利领域仅限定于产品的“使用者”、“许诺销售者”和“销售者”，不包括“制造者”和“进口者”。但在实践中特别值得注意的是，由于方法专利和外观设计专利的特殊性，使用他人专利方法制造产品的行为实际上属于制造行为，使用外观设计专利产品的行为在我国专利法上并未规定为侵权行为，因此，适用对象还不包括“方法专利的使用者”和“外观设计专利产品的使用者”。本案中，蔡淑婷是广州市一德路国际玩具文具精品广场三楼3009档美斯达玩具的业主，专利权人胡幼棠通过公证方式购买了被控产品，蔡淑婷也确认该产品是其销售。因此，蔡淑婷是被控侵权产品实际销售者，其在诉讼中提出免除赔偿责任的请求，从主体上看，是符合专利法第七十条的规定的。

（二）免赔条件的立法本意

在专利法规定的两个免赔条件中，关于合法来源的理解问题，一般争议不大，其含义是指产品的取得渠道合法，并非产品本身合法。但对“不知道”的含义如何理解，则在理论和实践上存在较大分歧。一种意见认为“‘不知道’应当被理解为‘实际得知’的反义词，包括不可能知道和应当知道而实际并不知道两种情况。”[1]一种意见认为“销售不知道销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，该处的不知道不包括应当知道而不知道的情形”[2]。要正确理解专利法七十条中规定的“不知道”的内涵，应当结合我国民法通则、侵权责任法以及专利法的立法本意予以理解。

首先，前述规定中的“不知道”并不是指被控侵权人主观上“没有过错”。如果将“不知道”理解为“没有过错”，则与我国民法通则、侵权行为法以及专利法本身相矛盾。我国民法通则第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。我国侵权责任法第六条也规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。一般情况下，被控侵权人应否承担侵权责任是以过错为前提的，除法律规定的几种特殊情形外，如果行为人没有过错则一般不构成侵权。在专利法领域，也是坚持了该原则，该法第七十条对于被控侵权人“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的”，只是规定“不承担赔偿责任”，而不是规定为“不侵权”或者“不视为侵权”。即使被控侵权人主观上不知道，也应当认定其有义务知道，在主观上存在过错。正是基于这一理由，我国专利法第十一条将被控侵权人知道或者不知道（即无论主观上故意或者过失）而制造、进口、使用、销售或者许诺销售侵权产品的行为均规定为侵权行为。该条中所隐含的意思是，将知道视为主观故意，不知道视为过失，两者均属于有过错。但专利法第七十条规定的“不知道”与专利法第十一条的规定有所不同，本条不是解决侵权与否的定性问题，而是解决是否免除赔偿责任的问题。因此，在讨论本条中“不知道”的含义时，不能将“不知道”等同于“没有过错”进行分析和讨论。如果将两者混为一谈，则不符合立法的本意。

其次，专利法规定“不知道”，目的是为了减轻和免除“善意第三人”的赔偿责任。关于这一点，在本次专利法修改说明中是非常清楚的，《专利法第三次修改逐条说明》第三十六点中明确表示“出于保护善意第三人利益目的而设立免责条款”。这样的规定符合知识产权运行的实际情况。由于专利权是国家授予的，所有被授权的专利均在国家知识产权局出版的专利公报上予以公告，任何人均可以查阅。从理论上讲，任何人，包括制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者都可以准确查明专利权利状况，也有义务查明，故不得以不知晓他人有专利权为由而抗辩其行为不构成侵权。但现实中，制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者各自的具体行为有所不同，对权利人造成损害的程度也有所不同，尽管法律将不知晓他人专利的制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者的行为均规定为侵权，但在赔偿责任上却采取了区别对待的态度。现实中专利产品的销售者、许诺销售者和使用者，可能使用或者销售大量的商品，尤其是大商场，销售的产品成千上万，而专利产品非常复杂，有的产品是整个产品是专利产品，有的产品仅仅是其中的零部件是专利产品，有的产品是用某种专利方法直接制造的产品，如果要求销售者将每一件产品或者其产品的每一个零部件甚至是制造方法弄清楚，看是否侵犯他人专利权，尽管理论上可行，但实践中做不到，即便能做到，也会成本过高以致很多产品无法进入流通领域。在此情况下，专利法一方面将前述不知道而销售的行为规定为侵权，同时借鉴善意第三人制度，对销售者等“网开一面”，免除赔偿责任。这一规定，充分考虑了专利侵权行为的特点和专利产品流通的实际情况。

第三，专利法前述规定中的“不知道”，应是“过错”之外的一种客观事实。对于销售者、许诺销售者和使用者而言，是否知道他人拥有知识产权，主观心态无外乎三种情况，一种是明确知道，一种是确实不知道，一种是应当知道而实际不知道。其中“明知”和“应知”，属于过错的范畴，即故意和过失。专利法在对销售者、许诺销售者和使用者不知道而销售、使用和许诺销售行为进行定性的时候，已经将“应当知道而实际不知道”的情形纳入过错范围，视为知道，划入“知道”的情形之中，从而认定其行为构成侵权。但本条规定意在免除赔偿责任，如果仍采取侵权判定时相同的态度，相同的标准，把这种情况也视为知道，则销售者、许诺销售者和使用者就几乎没有免除赔偿责任的机会了。因此，此时只有把“应当知道而实际不知道”的情形划入“不知道”的范畴才能对销售者、许诺销售者和使用者侵权责任减轻，体现专利法对侵权行为的定性与赔偿责任的确定在主观标准上的区别。也就是说，无论被控侵权人应当知道还是不应当知道、能知道或者不可能知道，只要其“客观上不知道”，就属于免除赔偿责任的条件之一。

在本案中，由于胡幼棠早在2006年就曾向广州市知识产权局投诉蔡淑婷侵犯本案的“一种家具用插销”实用新型专利权，并且双方在广州市知识产权局的主持下达成和解协议。蔡淑婷承诺在胡幼棠该专利有效期内不销售涉嫌侵权的产品，也不委托他人生产该产品。蔡淑婷还补偿胡幼棠人民币5000元。因此，蔡淑婷在销售本案被控产品时已经知道本案专利以及权利人和专利的技术特征，属于“客观上知道”的情形，不属于我国专利法规定的不知道而销售的产品是侵权产品的情形，故不符合专利法规定的免赔条件。而且蔡淑婷也没有充分证据证明其产品有合法来源，故法院判决其承担赔偿责任是符合法律规定的。