功能性作品版权保护的理论困惑与求解

 

摘 要：功能性作品版权保护产生与发展的理论基础虽受到功利主义政策、自然权利哲学等诸多因素的影响，但其理论变迁最终所实现的效果只是为了替代版权和专利权习惯意义上所存在的范畴区别。由于当前存在版权法定义模糊、版权理论冲突、版权习惯困惑等诸多问题，应重估容易为知识产权学界所忽略的习惯力量，为中国语境下的功能性作品版权保护提供可行的路径选择。

关键词：功能性作品   版权理论   习惯

 

 

 

版权和专利权范畴所存在的界限，使得各自的主题在考虑法律保护时有着一个天然的区别。在版权领域，对于直接表达内容的作品，广泛适用思想与表达二分法，用以判断版权作品的特定复制行为是否构成侵权。 然而，对于专利权的主题，不管是一台机器、一件工具还是一种方法，由于其价值不是表达而是在于它们所执行的功能，因而思想与表达术语的使用将毫无意义。
　　介乎版权和专利权之间，有一类特殊的客体即功能性作品，这种作品的意义不在于其表达的内容和方式而在于它们所执行的功能，但功能的执行又依赖于有效的表达，思想和表达不可分离，共同组成了作品的功能性价值。然而，思想与表达规则又并不能完全适于这类作品，功能性内容推定为“思想”似乎不够实际，而执行功能的方法理解为“表达”显然其可选择的几率也太小。如此简单套用思想—表达二分原则，版权将有效地拓伸到专利权的权域，任何的抽象表述的过程均可被看作“思想”，对它的详细说明则能被当作“表达”而具有可版权性。

过去二百多年以来，版权的主题一直在不断地扩张，功能性作品处于版权和专利权领域其连接处或重叠处这样一个脆弱的部位，所能自信谈论的只不过是它能被授予一种垄断权，何以在版权领域得以长期存在？面对这种困惑，我们也许应超出法律文本，对功能性作品版权保护的产生、发展和变革进行系统研究，深刻认识它与经济发展、社会进步之间的互动关系。正如美国大法官奥利弗.温德尔.霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”，洞察历史，我们才会用发展的眼光去认识经济全球化中发达国家的制度选择、规则设计，由此为中国语境下的功能性作品版权保护提供可行的路径选择。

 

一、功能性作品版权保护产生的理论基础

 

（一）书”与“机器”之间的区别

 

习惯乃是为不同阶层或各种群体所普遍遵守的行为模式。[1] 正是基于一种习惯，版权和专利权长期以来各有自己明确的保护领域，作品与发明创造之间存在一种固有的界限。因此，尽管版权领域一直在使用思想—表达二分原则，但由于最初的版权主题相对于现在而言极为有限，该原则适用的案件通常是限于纯表达性作品，而没有机会适用于功能性对象，因为 “书”与“机器”之间有着的本质区别，作为一个天然的基础将它们完全从版权领域中排除了。

版权最初保护的是以“书”的形式所出现的文字、美术或音乐作品。世界上第一部版权法、英国1709年《安娜法》的名称“为鼓励创作而授予作者及购买者就其已经印刷成册的图书在一定时期之内享有权利的法”，即反映了这一特点。美国1790年第一部版权法则将 “书”覆盖到“任何地图、图表、书籍或名册”。同样，出于习惯，专利权最初保护的是与“机器”有关的发明创造。世界上第一部专利法、英国1624年《垄断法》即概括地提到了专利权的客体是任何新的制造方法，美国1790年第一部专利法则具体列举了发明创造为“任何新的有用的制造方法、机器、制造品、物质的组成，或者对它们新颖而有用的任何改进” ，此后与这些 “机器”相关的种类一直没有实质上的改变。以1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为基础建立起来的国际知识产权体系大厦，更是在国际上认可了版权和专利各自的权域范围。依赖“书”与“机器”之间清晰的类别差异，法院针对不同的对象适用不同的法律，不需要更抽象和深奥的功能性理论来决定哪些内容是可版权主题或保护可版权作品的哪些方面。

随着作品类型的拓展，当版权涉及到二维艺术、特别是三维艺术后，问题变得较为复杂，有必要决定哪件作品为合格的版权主题，但抽象的功能性理论通常不是关键性的决定因素，且根据这些作品的性质来确定受保护的领域，也无需区分其内在的成份。故雕刻和雕塑模型被包括在版权范围内，而机器却予以了排除，因为它们之间的区别被认为是理所当然的。
　　

（二）功利主义政策动因

 

功能性作品的出现，源于对事实汇编作品的处理。如同地图和图表作品被纳入版权保护范畴，事实汇编作品在普通法系国家自始就被看作是标准的甚至是典型的版权主题。汇编作品提供了实用的信息这样一个事实，并未弱化反而证实了其享有的版权主张。在1828年，美国纽约南方区巡回法院支持了记载东北海面水深的海运图的版权，巡回法官Thompson认为，如果原告的图表更正了以前的图表错误，“它是一项伟大的公共事业，应该保护他对事业利润的分享。”[2] 类似的，1845年，作为马塞诸州区巡回法院巡回法官的Story法官支持了包含算术表格和例子的初级算术读本的版权。[3] 1862年，在讨论有关服装裁剪说明图的版权时，一个法官评述到：尽管原告的产品不能主张有一种伟大文学价值的作品的地位，但对其版权的有效性显然没有异议。众所周知，存在有重大实际效用但没有文学价值的作品，它们不仅体现在版权法的文字表达上，而且包含在版权法的范围与体系构架内。[4]

　 从这些判例的陈述而言，功能性作品作为版权的对象，显然与版权“促进科学进步”的目的有关，其理由完全是工具性的：给作者经济激励以创作出受版权保护的各种作品，由此促进科学进步。正是出于功利主义动因，英美法国家很早就对功能作品予以了保护，因为这些作品为殖民者跨越大西洋征服北美大陆提供了重要的资料，从而使得这些国家立法者充分认识到了这些作品的经济价值，需要根据经济学原理来刺激人们对作品创作的投入，以促进新作品的产生和传播。

功利主义目的同样也限制了版权对各种印刷品的扩展。如果印刷品本身没有内在效用，只是被当作一种工具而狭窄地适用于特定的用途，将不符合版权法促进科学进步的目标，有关判例相应地将其从“书”的种类中予以了排除。1848年，美国俄亥俄州区巡回法院审理了一例侵犯版权的案件，该案中，原告Scoville主张对一种标签拥有版权，但法院裁定，原告的标签不是“书”，因为“它只是为了贴在装有药的瓶管或瓶子上”，“一旦与药品相分离，它便没有价值。”[5] 47年后，当涉及一个包含有“防水制图墨水”文字标签的版权时，美国最高法院裁定，版权条款“只提到作为智力劳动结果的那些作品和发明”，没有提到仅指出或描写它们所附着物品的标签，因为离开物品它们便没有价值，不可能影响到科学或实用技术的进步…要获得版权，作为一篇文字组合本身必须具有一些价值，至少不能仅仅是所依附对象的广告或指示。[6] 在拒绝广告目录的版权时，也适用了类似的推理。很显然，法院否认某些功能性作品的版权，不是因为它们缺少实用性，而是因为它们不能满足“科学进步”应有的条件。毕竟这些作品的功能太狭窄了，它们传达的信息自身没有独立的价值。

 

（三）自然权利哲学基础

 

从表象上看，功能性作品的法律保护与功利主义版权政策有关。从本质上而言，在功利主义版权政策背后，其实就是大家所默认的财产私有以及赖以产生的哲学基础，洛克的自然权利论为版权认可功能性作品提供了合理的解说。

普通法系深受洛克的劳动补偿论的影响。洛克主张每个人都拥有他自己的财产，这是一个人专有的权利。他自己的劳动成果，他双手创造出来的东西是他自己的财产。除他之外没有任何人有及于已附加他的劳动的物品的权利，至少在留给他人的物品同样充足而同样好的情况下是这样的。[7] 尽管在适用于土地、水、原料等有限供应的资源时，众所周知，洛克的先决条件是违背现实的，但应用于可以无限开采的智力资源时，该理论很容易为人们所接受。根据洛克的理论，如果可版权作品符合他的先决条件则可以获得支持。思想—表达二分原则在公共的文化资源与作者的私人财产之间确立了一条界线。作者的劳动贡献形成了他的私有财产，以“表达”的形式体现。“思想”的公共储存对于后来者并未减少，后来者可以得到同样充足而同样好的资源，因为他们是通过自身的劳动创作作品，而不是复制原作者的表达来攫取其劳动。因此基于劳动论前提，作者基于作品的创作事实而享有版权，只需额头出汗，即应获得回报，对作品的创造性程度几乎没做要求，功能性作品的版权也就顺理成章能得以认可。作者对他们付出了劳动的功能性作品有权获得回报，不劳而获的复制者是小偷。

所以，在早期有关功能性作品的案件中，法官们谨慎地指出，版权禁止的只是复制行为，而不是对相似或相同作品的独立创作。人们可以制定自己的地图，即使该区域已被别人调查过了，但如果大量复制别人的地图，则显然是盗版。因为复制别人的作品就是“抢夺别人付出勤奋、技能、时间与金钱获得的劳动成果”。涉及汇编作品时尤其有必要提到这点，这种作品的价值就在于实用性，不管是广义的还是狭义的实用，实际上人们对它们的使用多过阅读。人们不能阻止他人使用汇编作品中包含的事实，即使汇编者最先发现并记录了它，但可以禁止他人复制汇编作品。由于存在使用事实和复制作品的区别，人们自己选取事实汇编相同或相似的作品是合理的。

    播种的人应当收获，洛克的这个观点之所以被普遍接受，与自由资本主义市场经济环境是相吻合的，因为市场经济依赖于对个人利益的驱动来促进交易的发展。1847年，George Curtis即指出，“版权”有它的“一般规则基础，” 一般规则是指“那些调整社会生活中人与人之间关系的广泛深入人心的规则，作者的主张并未扩展到他的思想，这些思想一旦公布，他就没有控制权，但可控制它的文字组合，特别是控制“大量复制体现作品特性的具体文字组合，因为这些特性对他人展示了作者意图获得认可的思想”。这些主张是正当的，这一点已“被人类的实践和认同所证实”并“体现在每个文明国家的法律中”。法律限制作者权利期限的事实，并非对它自然起源的否定，而是“严格的作者权利与社会需要之间的一种调和”。“公共政策需要承认作者的自然权利作为立法基础．．．因为社会最高的政策是正义”。[8]

在欧洲大陆，自然权利同样受到知识产权理论的极力推崇，那些理论在一定程度上与洛克的理论可以相提并论，但也存在很大的区别。大陆法系自然法学强调天赋人权，版权理论深受康德和黑格尔人格理论的影响，更注重作品中作者的人格因素。因此，大陆法国家对于作品有较高的独创性要求，对不表现思想情感仅罗列事实发挥一定功能的东西不给予版权保护。因此在很长一段时期内，大陆法系的版权领域不存在功能性作品的保护问题。

 

（四）习惯的影响

 

在这里值得我们反思的一个问题是，如果说功利主义政策也许解释了版权应当保护功能性作品，洛克的劳动论解释了版权能保护功能性作品，但是，它们都没有回答，也许也无法回答，既然地图、图表、事实汇编具有功能性内容，为什么不能归属于专利权的保护。事实上，财产权与自由是相联系的。考特和托马斯.尤伦指出，财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且行使不受他人干涉的关于资源的原理。不受他人干涉的选择权通常称为“自由”。[9] 当版权被法律确定为是一种财产权时，也就是把它们与自由联系在一起。由此推论的结果是，控制作品的复制是作者的自由，可以控制作品中表达的人格因素也是作者的自由。而这种自由的行使与扩张其实又受限于一种的无形的力量，一种无意识遵循的规则，即“书”与“机器”之间本质上存在有清晰的类别差异，约束了作者的自由领域。

因此，笔者对上述问题的回答是，如果根据功利主义解释了应保护功能作品，洛克财产观回答了版权可以保护功能性作品，那么，以“书”的形式所体现的功能性作品一开始即被归属于版权范畴而不是专利权领域，则只能说是一种习惯的影响。由此可见，尽管版权法早期也支持利用事实信息，但不是通过模糊思想与表达二者之间的区别，而是认为汇编作品显然属于“书”的法定种类，基于这样一个更为直接的基础来支持它的版权主张。

 

　二、功能性作品版权保护的理论变迁

 

(一) 版权排除功能性内容理论的确立 

 

版权排除功能性内容这一理论的确立，源于美国1859年的Baker v. Selden一案。[10] 在该案中，查尔斯. 塞尔登获得了《塞尔登压缩式帐簿》一书的版权，该书描写和说明了一个复式记帐系统。后来，作者又撰写了几本书，对该系统的内容予以补充完善并获得了版权 ，这些书包含了一篇解释该方法的文章，文章后面还附有由线条与有标题的表格构成的空白表格，来说明该系统的实际使用方法。贝克编制并出售使用了同样方法但栏目的排列和标题不同的格式账簿。塞尔登的妻子作为版权的继承人起诉贝克侵权。该案的核心问题是塞尔登系统是不是适格的版权标的物。塞尔登系统是以表格形式所体现的一种记帐方法，该方法有利于手工操作，熟练地使用它可以实现特定的结果并避免簿记错误，如作为新颖的机械装置它将有可能获得专利。

在原告的辩护意见中，该系统被描述为是“对实用机械技术的贡献”，且表明塞尔登曾试图获取专利但没有成功。原告陈述到，法律针对这种特定类型的产品有一种明显的疏忽，它们不属于严格的专利法范围，的确也不在版权法领域，但是如果是这样，原告就得不到充分的救济。且这并不是生活中的新现象，这种案件经常发生且会永远存在。因此原告主张，法律规定的可版权主题（“书”和“图表”）可以“广泛包含许多通常意义上所不包括的对象”，只有主题是否是原创以及对实用知识是否有重要贡献才是根本的标准。问题是依据版权法，根据解释该系统的一本书，是否也可以主张对一种簿记系统享有独占权？法院对此予以了拒绝，因为“空白账簿不是可版权的对象”。Selden的书拥有版权，可防止他人复制说明系统使用方法的介绍性文章；但是书和系统是相区别的，除非系统本身获得了专利，否则它将可以被随意复制。帐簿表格虽然是表达性的，但它们的表达就是系统本身，表格就是系统。因此法院判决直接明了：无论一个实用操作系统或 “技术”以何种方式进行表达，它都不能获得版权。

在该判例之前，尽管基于功利主义解释，从版权主题中排除功能性系统和程序，直接地或间接地与属于机器范畴有关；在司法实践中，根据版权与专利权之间的范畴区别，法院大多数情况下能够轻而易举地排除机器组成部分的版权。然而，依据Baker v. Selden判例产生的影响，每当版权排除功能性内容的理论被确认，各种客体之间更为本质的区别，尤其是书与机器之间惯有的区别，也被系统地忽视了。以后的案件通常遵循了相同的模式，在版权领域排除操作方法与系统，该内容亦在现行美国版权法第102条中有所体现。

 

（二）传统版权理论的变异

 

1、思想与表达规则的利用

 

与许多其它的产品不同，文字作品原创的成本几乎总是超过复制的成本。出版商不管首次出版还是重版，所有出版的成本，必须加上作者的成本，尤其是作者特殊的劳动价值。因此出版商相对其他复制者而言处在不利的竞争地位，复制者能以较低价格出售却仍然获利。版权消除了这个威胁，确认了对创作和出版的经济激励。[11]  随着时间推移，激励论得以进一步扩张适用。可版权主题得到扩展，不仅包括书籍也包括各种艺术品，完全事实性汇编无需再自我证明其版权性。法院更多倾向于强调经济因素而更少强调道德规范。不像以前一样，复制他人的作品从而分享他人的成果必然解释为盗用和不正当，而是解释为如果原创汇编者的努力得不到保护，回报太少，公众将难以获得有价值的作品。这种解释的转向同时也损害了区别使用事实和复制作品之间所赖以存在的理论基础，亦即破坏了用以解释二者关系的劳动论。因此有必要寻找新的理论基础来区别汇编的事实和汇编作品本身。思想和表达规则的利用填补了这一缺口，事实本身被称为思想，对它们的选择和安排称为表达。且通过利用该规则，人们仍然能够像以前一样，通过自己独立的努力使用相关的事实来制定类似的汇编作品，却不能复制原汇编作品。

由事实作品转化为可版权的作品主要依靠的是勤奋，不象小说或诗歌一样明显依靠于作者的创造性想象能力。尽管作者的辛勤劳动也需要保护，然而，一般的汇编物尤其像电话号码本和通讯录这样的简单汇编物，也可获得充分的版权保护难免令人质疑。通过对思想与表达二分法原则的利用，现在更普遍认同的是版权并不保护这样的劳动，而只是保护原创性的表达。对事实的功能性选择和安排被描述为是汇编作品的“表达”，从一个更广阔的视角来看是对濒临破坏的汇编作品的独特保护。法院有时承认这一解释的怪异，但他们只是为没有想象力的表达方式确定了保护依据，并没有明晰功能性表达是否也可能获得保护。

因此，将汇编作品理解为是“书”，由此套用版权领域适用的思想表达二分法，模糊了其中的功能性问题。没有考虑到几乎所有的汇编设计都是为了实现某种功能，对信息的选择和安排也主要或全部取决于该功能。若不能解决这个问题，人们可能将选择和安排描述为是一种实现汇编物意向功能的系统。比如，电讯技术的发展导致了代码“书”的出现，它由一系列没有通常意义的电讯代码符号组成，这些符号可能单独或组合出现在特定商业领域。赋予代码符号以含义后，人们可以向别人传达秘密信息。在这种情形下，它们显然完全是功能性的，代码本身并没有传达什么 ，然而，由于是一种“书”，这些汇编物的可版权性也容易被接受。

此外，无论是把对汇编作品保护解释为是保护作者“额头的汗”还是保护他的表达，都忽略了一个关键因素，即版权显然并不保护作为劳动成果的所有东西，也不是保护所有的表达性东西。这些解释没有考虑到把汇编物被包括在版权范围内的最初理由：仅仅因为它们是“书”。这种理解固然有说服力，但是仅仅基于习惯，且没有版权理论的支持（事实上，它不需要理论的支撑），法院认为将不具有足够的说服力。因此，当最终解决这个问题的时候，为了使之能符合一般的版权规则，它仍需更设计另一种特别的解决方法，以保留了大多数汇编物的版权，避免将它们整体纳入功能性范畴。

 

2、附加创造性条件


出于激励论，思想与表达规则替代了劳动论成为了功能性作品的理论基础，然而单一的激励论存在这样一种消极效果，即版权有可能成为作品传播的障碍，版权被人指责为是增加读者的成本来提供对作者的激励。从经济学家的观点看，版权的实行要求支付一种与生产具体复制品无关的费用——“租金”——它阻止作品复制品的供需达到平衡，在平衡时，生产复制品的额外成本与那些需求者获得的满意相等，这种满意，他们需通过支付价格来体现。因此Macaulay直白地指出：版权是“为给作者奖金而对读者征的税。”实际上，给作者激励并不是版权对功能性作品予以保护的终极目的，如果作者只需要获得高额的回报，通过市场的配置作用同样可以实现。版权一个更重要的功能应是促进“科学的进步” ，有利于知识的增量。沿着这个思路，所有权在勃兴的过程中，功利主义内部也在进一步修正。对版权的合理性辩护被扩展至单一的激励论之外，Landes 和Posner提出了一个容易为人们所接受的经济分析模式。在《版权法的经济学分析》一文中，他们提出，激励与使用之间正确的平衡是版权法的核心问题。由于版权要促进经济效率，在减去限制使用的损失和实行版权保护的成本后，它的主要法律理论必须使从事其它作品的创作能够利益最大化。[12]

根据早期版权法，有的汇编作品属于版权主题，是因为汇编者通过细致的实地调查，自己收集资料，使之成为了普通可利用的信息，因而可以满足“促进科学进步”的目的。到后来，大量汇编作品如通讯录、天气报告、股票行情、时刻表等，其汇编的信息经常是从其它二手资料中收集的，或者完成的汇编作品只是为了使用便利而耐心劳动的成果，毫无疑问，对于这种不能产生多大知识贡献的作品也提供必要的激励，是值得怀疑的。此外，还有一些其它的书面资料通常也只传递狭窄的功能性信息，如印制或附随在产品上描述产品使用方法或内容的文字、家电装配或操作说明等等，阅读与理解这样的资料是用来达到其它的目的，“自身…作为组合并不具有价值”，这些资料虽与早期被否定版权的标签和广告目录不完全相同，但是它们的功能同样被狭窄地限定了，它们独特的表达价值也因被功能价值所吸收而减少。因此，要主张一种合理的版权保护是困难的。

基于这种考虑，1992年，美国法官在Feist 出版社 v. Rural 电话服务公司一案中，[13]为汇编作品的保护附加了一个独创性条件，从而得以限制这类作品的版权扩张。在该案中，Rural是为堪萨斯州中社区提供电话服务的公用事业。它出版了白页通讯录，同时附带有企业名单列表的黄页，其客户在订购电话服务时可获得白页的信息。Feist出版了履盖范围比Rural更广的电话通讯录，在寻求许可未获同意的情况下使用了Rural的列表，但自己进行了大幅度地校核，并收入了一些其他的信息。Rural告Feist侵犯其对白页的版权。

最高法院认为，事实不具有版权性和事实的汇编通常具有版权性，这二者都有“完美的依据”。因此，可版权作品的独创性要求是解决冲突的关键，独创性意味着作品不是“复制的，它拥有至少一些最低程度的创造性。”没人对事实拥有版权，因为它们不是创造而是发现出来的。然而汇编作品在选择和安排事实时可以显示必要的创造性，无可否认，这是一个最低的条件。由此法院认为它轻易地解决了这个难题：版权以一个完全一致的方式处理了事实和事实的汇编。事实，单独或是作为汇编的一部分，不是独创的因此不具有可版权性；事实的汇编，如果有独创的选择或安排这一特征则符合可版权条件，但版权只限于特定的选择或安排，决不能扩展到事实本身。由于Rural的电话名单汇编是“一本平凡白页通讯录，甚至没有最少的创造性，”它没有满足宪法的标准，因而最高法院裁决Feist不构成侵权。法院同样反驳了 “额头出汗”理论，认为“‘额头出汗’学说轻视了基本版权原则。”该学说的适用 “避开了版权法最基本的公理——没人可以拥有事实或思想的版权。” 法院要求在后汇编者自己收集事实，禁止他们“利用以前的作品中包含的事实来节省时间和精力”，但“事实上，禁止思想与事实的版权正是为了防止浪费精力”。法院的最终裁决等于是为功能性表达提供了一种限制性的版权保护。
　　

（三）理论变迁中习惯的作用

 

从形式上而言，法院在Feist案中的推理似乎能自圆其说，但是基本上只是一种构想。汇编作品具有版权性只因为它们形式上是“书”。没人会想它们在表达方面是否显示了创造性，即使是“最低限度”的创造性，因为没有人对表达本身有兴趣，他们对事实本身更感兴趣。且在Feist案判决前，版权主题所要求的独创性，只意味着它不可复制且同时必须是智力劳动的产物，这些条件都没有在任何意义上暗示必须包含创造性。
　　此外，即便对事实的选择和安排可能是创造性的表达，然而其所赖以存在的事实基础是，大多数汇编是为了特定用处而进行选择和安排。正如法院所说，正是因为一本电话通讯录的本质是功能作用，所以它的选择及安排 “实际上是不可缺少的。”因此，一本通讯录的汇编者可能设计出一套方便使用的选择与安排，且该排列可恰当地认为是具有创造性的。在一般情况下除非汇编者可获得类似于专利的保护，在后的汇编者将不会被禁止使用她的选择基础或安排方法。
　　法院正视大部分汇编作品或多或少具有狭窄的功能性这一事实，从另一个角度揭示了，法院需借助于“选择与安排的创造性表达”这一主张来说明汇编作品的可版权性。实际上，法院又回到了汇编作品“作为书而有版权”的最初理解，同时需要促进而不是阻碍科学的进步。法院宣称解决了汇编作品版权难题的所有主张，诸如适用思想表达规则，附加创造性条件，只是以一个可疑的理论取代另外一个，两个理论都是“汇编作品是‘书’因而具有可版权性”这一既定的但并未精心阐述的习惯的合理化。

因为基于功利主义政策的需要对版权进行扩展，将实用领域的作品纳入了保护范围，而这些作品不过是实现特定目的工具，最多只能处于版权保护的边缘。在这种情况下，书与机器的种类区别变得模糊不清，法院只好寻找可替代的理论来解决问题，通过特殊处理思想与表达规则并附加创造性条件，来维持版权的形式理性。而这些规则所最终实现的效果其实只是替代了习惯意义上所存在的范畴区别。

如果对支持版权理论变异的功利主义政策做更深层的分析，我们也可以发现习惯所存在的影响。主张版权应作为一种资源高效分配的工具的经济分析论断，虽然运用抽象的代数等式，以一系列精确的模式详细阐述了“版权保护的基础经济学”。但是该主张只是中性表示了经济效率目标，它的立场是版权有可能使经济效率最大化，实际上，几乎凡是有价值的事物，理论上都可以纳入经济效率的目标。他们没有努力去揭示版权的行业实践是否符合这个模式，也没有考虑版权实际上是否要依靠这个基础来说明其合理性。除了承认“在特定条件下版权的成本可能超过社会收益”这样一个结果外，并没有任何具体资料支持（或证明）他们的思考是卓有成效的。当把这个论断作为版权政策的指南时，人们往往忽视了它的假设性质，事实上，该主张之所以有数理上的说服力，正是取决于它所坚持保留的假设性和抽象性。

其次，分配论的前提是，在商业成功的市场基础上作出选择。然而市场的作用毕竟不是中性的，对于创造性作品或其它智力产品而言，有值得大多数人不能为之舍弃的精神意义上的标准。在版权自身的体制内，便有力地承认了存在市场所不可能反映的公共利益。思想与表达二分法规则即说明不是所有的智力价值都可成为交易的对象，这样才能更好地实现它的一些部分社会价值，因此，人们可以保留却不能独占他的思想。经济分析法极其复杂地将其解释为是一个效率的问题，实际上一个更简单且充分的解释应当是，一种开放、无阻碍的思想交流，其产生的社会、文化甚至经济价值，应当远远超过任何假设的分配作用所产生的利益。就功能性作品而言，当版权将保护资源导向表达远离思想时，真正有实用价值的功能性内容如操作系统或方法被拒绝保护，只存在较小区别的具体表达方式却得到了版权支持，显然，这并不能体现它所谓的分配效率。

　　然而，尽管经济学不是、也不可能是一门经验科学，其数学模式的精确度也容易为人们的主观因素所影响，但是，我们就此完全否决版权领域中经济分析法的训诫也是轻率的。如果人们从过去有限可得的经验中，并没有形成支持版权的有力证据，那么它也没有形成反对版权的有力证据。由此也就提出了一个问题是：为什么如此深远和如此激进的政策，几乎没有支持它的具体证据却能如此长期存在？笔者认为，版权有益的论断之所以很随意被接受，在很重要的程度上是依靠于人们的一个习惯性思维：作者“就是”拥有其作品的版权。

回顾得以支持功能性作品版权的有关说学，或者是作为一个自然权利问题，确认作者对其创作性劳动成果的权利主张；或者是作为一个公共政策问题，鼓励作品的创作与传播。实际上，没有一个理论与经济利益可能刺激作者和出版商更加努力这个前提相冲突，亦即人们希望他们的努力得到回报，版权可能增加创造和出版作品的回报。正是依赖于这个广泛认同的与人们行为有关的假设，版权一直处于扩展状态。当然，功能性作品的版权保护很大程度上也依赖于商业利益集团的迫切要求以及不存在大规模的反对，不存在大规模的反对本身正好反映了功能作品的版权是适当的并非不公平或与公共利益相冲突这个基本常识。这个常识直接反映于版权法中，又为版权理论的变迁提供了稳定的基础。

 

三、当前功能性作品版权保护存在的问题与求解

 

（一）当前功能性作品版权保护存在的问题

 

随着国际交流与合作的不断扩大，两大法系国家的版权保护趋于不断融合，Feist案提出的独创性标准被德国专家保罗.戈尔茨坦评论为“这是一个十分德国化的判决”。相映成趣的是，以独创性要求严格著称的德国在司法中也采取了务实的较灵活的处理方式，对书目、烹调书、通讯录、地名册等简易参考书之类的功能性作品规定了较低的创造性标准，从而将其纳入了版权保护范围。其他大陆法系国家相应地对功能性作品的版权保护也予以了普遍认同。尽管数据库作品的出现，超脱了传统功能性作品赖以为载体的纸质媒介，但由于与长期以来受保护的汇编作品本质上并无差异，因此，几乎无争议地被类推于汇编作品的条件获得版权保护，其标准在世界范围内也基本趋于统一。1994年的TRIPS协议第10条第2项和1996年的《世界知识产权组织版权条约》第5条都明确规定了汇编作品的选择和编排的独创性标准，将对功能作品的保护带入了数字化时代。

真正对功能作品的版权保护提出挑战的是，版权领域对计算机程序的保护。自计算机诞生以来，计算机程序的盗版行为一直困扰软件开发者和厂家，因此，采取行之有效的措施充分保护计算机程序不被侵权就成为全世界所关注的热点之一。日本、美国曾考虑采取专利法或特别法来保护软件，却未取得实际效果。由于程序从性质上看更接近“文字作品”，1972年，菲律宾在世界上第一个修改版权法对计算机程序实行保护。美国1980年12月通过了“96—517号公法”，修订了1976年版权法，正式增加了对计算机程序进行保护的规定。受美国的影响，用版权保护计算机程序成为了国际上的趋势，且在TRIPS协议将其明确定性为文字作品。计算机程序成为可版权主题，再次打破了功能作品版权保护既有的理论平衡。1996年，在美国发生的 Lotus v. Borland一案，便集中地凸显了相关的矛盾。
   在 Lotus v. Borland一案中，[14] 莲花发展集团起诉Borland国际公司侵犯了Lotus 1-2-3“电子空白表格”程序的版权。Lotus在辩护其版权时依赖的理论是思想与表达原则以及版权对可表达作品的普适性，它宣称Lotus 1-2-3的用户界面是可表达的，它传达了信息给使用者，而且使用的特定表达对计算机电子数据表的功能并非完全必要。这足以将用户界面包括在可版权主题中，由于Borland复制了程序的表达性内容而不仅仅是程序的思想，故构成了侵权。

Borland则根据版权与专利权之间的区别和版权排除功能性内容的理论攻击Lotus的版权。因为用户界面是为装载有程序的计算机的操作而设计和专有使用，它不是可版权主题，其复制行为并不构成侵犯版权。一方面，Lotus界面由于缺少独立于功能的任何表达价值，其立场难以成立，它的主张使人们联想到一些否认版权的判例所涉及的客体，如只有识别价值的标签或只有促销价值的广告等。另一方面，Lotus界面通过传达性表达实现其功能，表达的特定形式并不完全由功能所决定，这一事实对于Borland的处境似乎颇为不利。回想支持功能作品（大多是汇编作品）版权的判例，与Lotus的界面构成表达的选择相比，这些案件中构成表达的资料选择与安排更狭义地取决于作品的功能。Lotus v. Borland一案涉及以下几方面的问题：