功能性作品版权保护的理论困惑与求解

　 1、版权法定义模糊

 

计算机程序作为“文字作品”是可版权的主题。美国版权法第101条所给出的定义是“为获得某种结果而直接或间接用于计算机的语句或指令序列”，且根据第102条规定，版权保护程序的 “表达”，而不是它的“思想”或“程序中包含的实际步骤或方法”。然而，在定义中没有明确区别程序与表达程序的代码。尽管 “语句或指令序列”显然描述的是程序代码，但使用“用于计算机”的提法却只能是指操作中的程序。对于这种模糊的语言表达，除非作一种精心的比喻，否则将难以阐明“语句或指令序列”所指代的含义。因为计算机通过电路中电流方式来执行的程序，不是“一种作品的形式”，不是对“词语...及其它符号的精心固定”，不能被阅读，它被设计为应当如此操作，它根本不需要指令。程序的法律定义本身存在着模棱两可。

然而这种区别对版权保护十分重要，因为版权不保护机器或机器所执行的操作。如果程序通过代码或其它符号形式再现，其具体表达是原创的，可能具有版权性，但不是程序的所有部分都具有可版权性。事实上，随着程序操作步骤的演进，它的表达将逐渐被消除，直到完全消失。因为设计程序的全部目的是实现它的功能，因为用户并不感知程序本身而只是认识它的输出、它的操作结果，能遇到的任何非功能性成份从根本上说只能给功能的实施带来障碍。程序的可版权性同样不是与它们的表达而是与它的操作步骤有关。由于版权并不适用于作为操作过程或系统的程序，而只能适用于以代码或其它方式表达的程序。故根据版权法对计算机程序的定义，并不能为其可版权性内容作出清晰的界定。

 

2、版权理论存在冲突

 

在Borland案例中，原告与被告所依据的两个既定版权理论----版权保护作品的表达与版权排除功能性内容，二者之间并不存“垂直”控制关系，而是“平行”地不相矛盾地存在于现行版权框架内，由此导致适用原理时得出了截然相反的结论。在把握计算机程序的可版权问题或更具体的程序用户界面的可版权问题时，使得法院进退两难。版权和专利领域存在的界线本身并不遵循任何版权理论，总体而言只是一种习惯，不是因为它们正确而被接受，而是因为它们能被接受而正确。割裂了习惯的作用，只能获得不确定的版权理论。

因此，在Borland一案的审判过程中，法院必然通过强调相对抗理论中的一个而忽视另一个来解决这个理论上的不确定性。在马塞诸州地区法院，程序被等同于程序的代码对待，裁定程序不是完全由功能性决定的因素，构成可保护的表达，Borland的复制行为构成侵权。在联邦第一巡回上诉法院，程序被看成机器运行的一个方面，裁定Lotus菜单命令分层是一种“操作方法”，原则上不具有可版权性。联邦最高法院经过深思熟虑，建议超出版权理论范畴而主张政策性因素，却陷入了四比四的僵局，最后还是维持了联邦第一巡回上诉法院的判决，但是并未形成先例意见。[15]

也许最有代表性的是在国际电脑股份有限公司诉Altai公司一案中，[16] 联邦第二巡回法院所作的陈述：“如果文字作品的非文字结构可以得到版权保护，如我们从立法中所知，计算机程序是文字作品，故计算机程序的非文字结构也可以为版权所保护”，然后再基于另一理论基础，排除对其运行完全多余的每个程序因素的保护。法院承认它的方法可能会限制对程序的保护，“坦白地说，对于非文字程序结构的版权保护，其准确轮廓并不完全清晰。”
　　

3、版权习惯面临困惑

 

版权法没有包含解决这些处境冲突的方法。认可版权保护表达的理论和否认版权保护功能性内容的规则都被认为是基本的、当然的版权法基础。由此产生的分歧不是通过在二者间选定一个“变形”的理论来解决，而是应通过版权与专利的主题之间的简单区别来解决。表面上看版权和专利的区别来源于对两个基本理论的反映，但事实上，从功能性作品的历史发展来看，两个领域的区别先于且独立于它们而存在。版权和专利权的区别有其必然性的一面，好象它存在于事物的本质中一样；但是决定不同的客体属于不同法律保护范围时，这种区别只是习惯性的。这并不说明，具备书面形式的所有事物，尤其是具体限制用途的“书”，应该有软性的、便利的、长期的版权保护，所有“机器”应当硬性的、高要求且短期的专利保护。我们只是习惯性地合理地区别对待不同的主题，使之在各自领域内产生不同的法律效力。

因此对于界乎版权和专利权之间的功能性作品，如果完全依赖于“书”与“机器”之间存在的区别，不受到任何版权理论的影响，前者将作为表达性成分归属于版权，而后者则作为功能性内容归属于专利。然而， Lotus 1-2-3的用户界面并不能象以前的功能作品一样可以理解为是一种“书”。它包含有语言符号——是文字作品的特点，然而文字是显示在计算机屏幕上，它的显示对装有程序的计算机的操作而言是必不可少的。这些具体的符号表示除了识别各种机器功能和使用户能选择他想要的功能之外，几乎不存在其它作用，如此说来它应是机器的一个部分而不是版权的主题。但是Lotus的界面的有些方面也不怎么像一台机器或机器的组成部分，毕竟它由词语构成，这些词语有组织地得以安排且互相关联；用户界面帮助下所执行的功能也不像传统机器设备所执行的功能，计算机变换的数据不是事物的有形变化，数据本身既是执行的对象也是执行的表达，该表达通过对符号的操作得以同时实现。因此根据“书”与“机器”的传统区别也不能为可选择的保护模式作出一个清楚的判断。

  

（二）解决路径

 

1、重估习惯的力量

 

审视功能性作品版权保护的理论变迁历程，一些功能作品之所以选择了版权而非专利的保护，是因为版权似乎更有利于实现所达到的目的。笔者并不否认其中包含有政策性因素，但政策也不可能在真空中形成，而是必须有所依靠。在一些看来似乎随机、偶然的选择背后，其实往往有一些决定性的制约因素其了作用。[17] 如Fritz Machlup在对专利系统进行仔细研究后得出的结论：“如果人们不知道是否系统“作为一个整体”是好还是坏，最安全的“政策结论”就是“混过去”——或者是人们长期习惯它而使用它，或者是人们生活中没有它因而不使用它。如果我们没有专利系统，基于我们对它的经济后果的现有认识，建议制定一个是不负责的，但如我们长期拥有专利系统，基于我们现在认识，建议取消它也是不负责任的。”[18]

然而决定“混过去”并不能取代针对版权体系内的变化所作出的判断，尤其是那些将进一步扩张的版权主题的判断。我们不妨从法理上来分析Borland案及其它类似的案件。显然计算机程序是典型的功能性作品，因它们完成的工作而非本身表达的内容而有价值，使计算机程序“书” 面上的内容优于它的功能性本质，必然是本末倒置 。版权法明确规定了计算机程序属于可版权主题的范围，尽管对其定义的界定模糊，但也不能完全归之为立法者的疏忽，而系任何语言所难避免。法律规范之事项，如在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出框内或框外。法文之文义，亦系如此，其文义必在“框”之朦胧之地，始有复数解释之可能性。在此模糊领域内，解释者须作划界及判断其属于界内或界外的工作。[19]

因此，在法律概念不确定的情况下，我们可考虑依版权法规范的目的来阐释相关的疑义。德国学者耶林于1877年发表的《法的目的》一书中，即提到，法律乃人类意志的产物，有一定的目的，受目的律支配。故解释法律，必先了解法律所欲实现何种目的，以此为出发点 ，加以解释，始能得其要领。[20] 然而，用以解释规范目的的两个版权理论平行存在，既可以合理地将计算机程序解释为功能性内容因而不具有可版权性，也可以解释为因其独创的表达性成分而获得版权保护，这两个在功能性作品发展过程得以变异的理论依旧模糊了我们的视线。甚至溯及为版权理论提供渊源的“书”与“机器”二分法，也没有清楚地指向任何一方。这种情形下，法院断然否认计算机程序的可版权性无疑是对立法权力的篡夺，至少为了维护版权法的根本效力，法院应当裁定对于程序代码大规模地文字性复制构成侵权。因为在以上诸种方法皆不能解决问题的时候，“事物的本质”还可以作为客观目的论的解释基准。拉伦茨即认为，“事物的本质”要求立法者（包括法官）针对事物作出不同的处理。[21]

回到版权的起源，版权的最初目的在于为图书出版商提供保护以防止盗版的竞争，据此可以理解为，版权的本质即在于防止对作品的文字性复制。基于这个本质，版权的主题不断扩张，同时衍生出了对思想与表达规则的各种诠释、对功能性作用的排除等等，这些版权理论不仅在适用的细节上而且在广泛的陈述上，其实都是司法的创造物。如果承认版权的这个方面，我们也就更容易理解它在发展过程中所包含的习惯性因素。法院不是立法机构，它们的主要任务不是宣告规则而是决定具体案件的特定结果，不是阐述政策而是实施以法律方式所体现的政策，这正是立法功能与司法功能所存在的核心区别。即使是一项基于其所服务的政策有目的而为的司法判决，法院的角色原则上也应是解释性的而不是创制性的。因此在Borland一案中，陷入困惑的法院只需遵循版权的本质，承认立法对计算机程序的可版权性规定并且尽量保护程序代码免于被简单复制。除程序代码本身以外，有关程序操作的任何文字性或非文字性复制均不构成侵权。如此推理的结果，与Borland一案中上诉法院所作出的判决殊途同归。

由此可见，习惯的作用——以被承认的方法看待事物，对它们进行分类，从而分配其价值——在法律发展中必定发挥巨大的影响。因为习惯意义上的一般规则，意味着是以某种特定的方式作为或不作为的偏好或倾向，尽管并不是以阐明的形式存在，然而它们却无论如何在它们支配行动这个意义上存在着。那些尝试以文字的方式来表达一般性规则的人并没有发明新的规则，而只是努力表达他们早已熟悉的东西。[22] 因此，“法律制定者（包括法官）如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。[23]

 

2、对于我国功能性作品版权保护的启示

 

我国是一个初建版权制度的国家，直到1990年才制定通过著作权法，受大陆法系立法传统的影响，注重对作品中人格因素的保护，独创性为作品受保护的实质要件。但是出于国际惯例的考虑，对一些基本的功能性作品，如工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品在当时的著作权法中直接予以了认可。对于事实汇编，虽然直到2001年修订著作权法时才在汇编作品的概念中有所体现，并按照TRIPS协议的要求明确规定了选择和编排上的独创性标准。其实在此之前的实务中，已经考虑到了对其中功能性内容是否给予的保护问题。在1991年，广西广播电视报社诉广西煤矿工人报一案中，所涉及电视节目预告表最终即因不具有独创性，而被排除了版权保护。在1995年，辞海编辑委员会、上海辞书出版社、方诗铭诉王同亿、海南出版社一案中，对于涉及的《中国历史纪年表》与《中国少数民族分布简表》，法院认为，尽管《纪年表》与《简表》中的基本数据取自客观事实或公有领域，但有独特的编排方式，属于受保护的作品。由此可见，对于事实汇编作品乃至数据库作品的版权保护，在我国的实务和规范层面都已获得认同。

对于实用艺术品，虽然没有直接列举为我国著作权法保护的客体，但我国是《伯尔尼公约》的成员国，有为实用艺术品提供版权保护的国际义务。事实上，中国著作权法正是通过对于美术作品的保护，提供着对于实用艺术品“艺术”方面的保护。[24] 在司法实践中，法院正是根据版权和专利权固有的区别，对作品的“艺术”与“实用”方面作出清晰的界定。在1999年，瑞士英特莱格公司诉可高（天津）玩具有限公司、北京市复兴商业城一案中，对于涉及的玩具积木块，法院认为，是否具有艺术性是实用艺术作品与一般工业产品的重要区别，因此，对于其中具有独创性及艺术性的玩具积木块，如果被告制作了与之实质相似的产品则构成侵犯著作权。

可以说，基于现有版权理论，对于我国处理传统的功能性作品已无大碍，然而，对于计算机程序的版权保护，依然是值得认真关注的问题。我国著作权法中虽单列计算机软件为一类特殊的客体，但从《计算机软件保护条例》的规定来看，实际上也是比照文字作品予以保护，且《条例》中有关计算机程序的定义及除外规定[25]与美国版权法的模式大同小异。因此，在Borland案例中面临的困惑在我国将同样存在。1997年上海心族计算机有限公司诉葛某软件著作权侵权案，就是我国首例涉及软件版权保护范围的案件。[26] 在该案中，被告声称曾为心族POS系统软件的开发提交了系统功能流程图、数据说明书、功能菜单三份材料，故对该软件可享有著作权。法院认定，这三份材料只是心族POS系统软件具体开发过程中基础性的准备工作，而非最终完成的软件开发文档，故没有支持被告的主张。该案件中的情形就涉及到思想表达二分法原理如何具体适用功能性作品的问题。通常的理解是，作为心族POS系统软件最终结果的程序，是体现了心族POS系统软件的全部思想的最终表达，而三份材料所体现的只是心族POS系统软件的一部分思想，故不属于心族POS系统程序的版权保护范围。

伴随着科学技术的发展，功能性作品的版权保护仍在继续，数据库、计算机程序、生物基因序列图谱等主题的出现充分地说明了这一点。在实践层面，它改变着人们的生活方式；在理念层面，它置换着人们的生存感受。[27]有关的版权理论只是通过它们的文字表述，来确定可选择保护的权利种类。然而，语言表达对它描述的事实可能是一种不完整的反映，并不是所有术语的意义都是固定或清晰的，甚至最清晰的术语也可能有不确定的因素。一个有疑问的规则如果不考虑它的立法目的或它的整体法律背景，将无法揭示或解释术语所探求的含义。法官的主要裁判职责是将法律适用于事实——从一般规则中找出个别案例的适用依据。如果法律的适用不确定，服务的政策又不明显，放弃寻找意义而迎头解决具体的问题可能更直接更有意义。那么法官必然要助于已形成的经验和改造的语言表达方法，也就是说，要求助于类推与比喻。在这一方面，版权并不例外，如果说有所不同的话，则是版权表面上有一种对权利客体范畴的路径依赖。其实版权和专利权主题之间所存在的区别，充其量只是一种描述性的区别，而不是目的性的区别。人们之所以更多的是提到某些主题属哪一类而不是有关目的是什么，这是因为，版权本身早就扎根于 “事物的本质”之中，即使对这种事物的本质只是一种习惯性的理解。

本文所作的历史与理论研究，表明了功能性作品现象的必然性和版权制度选择的偶然性。既然功能性作品的现存规则并非当然如此，而是在其发展过程中存在多种可能性。那么，在版权和专利之间，是否可以形成一种制度，为更为广泛的且自成一体的功能性表达提供特别保护， 这是一个值得思考的问题，主要取决于是否有足够的证据证明其合理性。目前，所有能够自信宣称的就是，版权的快速扩张确实导致软件产业的繁荣，产业的成功也许与版权保护有关，但这一点并不是很明确，因为产业自身非常不愿意有力地主张计算机程序的版权，而是普遍要求给予特殊保护。法治毕竟是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它所要回应和关注的是社会的需要。[28] 在设想的特殊模式尚无法验证之前，当法律的形式理性和实践理性面临一种两难和悖论时，也许最真实的结果应当是，承认习惯的力量并接受它，不是因为它确实是正当的或促进了公共利益，只是因为它解决了有争议的问题，允许有利害关系的当事人——知识的创作者、投资者、使用者——以大家都相对满意的形式共同促进他们不同的利益。这一点准确地描述了过去，必然也会准确地预测未来。

---

* 何炼红，湖南师范大学法学院教授。



[1] [美]E·博登海默著：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页。



[2] Blunt v. Patten, 3 F. Cas. 763, 767 (C.C.S.D.N.Y. 1828) (No. 1580).



[3] Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 618 (C.C.D. Mass. 1845) (No. 4436).



[4] Drury v. Ewing, 7 F. Cas. 1113, 1116 (C.C.S.D. Ohio 1862) (No. 4095).



[5] Scoville v. Toland, 21 F. Cas. 863, 863 (C.C.D. Ohio 1848) (No. 12,553).



[6] Higgins v. Keuffel, 140 U.S. 428, 429 (1891)



[7] [爱尔兰]J· M· 凯利著：《 西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2003年版，第223页。



[8] Lloyd L. Weinreb： Copyright for Functional Expression [J]. 111 Harv. L. Rev ,1998. p.1213.



[9] [美]罗伯特·考特，托马·尤伦著：《 法和经济学》， 张军等译，上海三联书店1994年版，第125页。



[10] Baker v. Selden, 101 U.S. 99, 100 (1879).



[11] 亚当.史密斯就是以激励论为基础来说明版权的合理性，尽管他一般并不赞成垄断。



[12] William M. Landes & Richard A. Posner : An Economic Analysis of Copyright Law[J].  18 J. Legal Stud. 1989. p.325.



[13]  Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340 (1991).



[14] Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc.  49 F.3d 807 (1st Cir. 1995), aff'd per curiam by an equally divided Court, 116 S. Ct. 804 (1996).



[15] 罗伯特·P·墨杰斯等著：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第 759-774页。



[16] 982F. 2d 693 (2d Cir. 1992)



[17] 苏力著：《 道路通向城市——转型中国的法治》， 法律出版社2004年版，第 105页。



[18] Lloyd L. Weinreb： Copyright for Functional Expression [J]. 111 Harv. L. Rev ,1998. p.1248.



[19]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第138页。



[20] 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第226页。



[21] [德]卡尔· 拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第290-293页。



[22] [英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《 法律、立法与自由（第一卷）》， 邓正来等译，中国大百科全书出版社 2003年版，第118-120页。



[23] Ro C. Elickson, ORDER WITHOUT LAW, HOW NEIGHBORS SETTLE DISPUTES[M],Harvard University Press, 1991,p.286.



[24] 李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第49页。



[25] 2001年《计算机软件保护条例》第3条第1款规定：计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。第6条规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。



[26] 寿步著：《软件网络和知识产权》，吉林人民出版社2001年版，第32—81页。



[27] 张玉敏主编：《中国欧盟知识产权法比较研究》前言，法律出版社2005年版。



[28] 苏力著：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第31页。