网络著作人身权研究

 

内容提要：在数字网络时代，传统的著作人身权面临适格性困惑、基本概念模糊、合理性质疑和实施困难等诸多挑战。我国应借鉴各国有关著作人身权立法的成功经验，完善软件著作人身权的内容、确立著作人身权流转的合同模式、重构著作人身权侵权的判断标准。

关键词：网络著作人身权   合同模式  侵权判断

 

当今世界，关于著作人身权的法律保护存在大陆法系和英美法系两大体例。从整体上而言，理性主义的大陆法面向未来，注重逻辑的严密与周延，在成文法中集中规定了著作人身权，为该权利提供了强有力的保护。例如，法国法自十九世纪以来，就明确规定了作者享有发表权、署名权、保护作品完整权和收回权四种著作人身权，德国法在此基础上还增加了接触权。大陆法系的著作权兼具人身权和财产权双重属性。在二者之间的关系上，以德国为代表的一元论强调人身权和财产权的一体保护；以法国为代表的二元论，则承认人身权和财产权可以互相独立，并由此导致了传统著作人身权的两大特征：不可转让、永久保护。相比之下，经验主义的英美法面向过去，注重于法律的实际运行，强调著作权的财产价值，长期以来采用分散的体例，基于普通法、通过司法判例个案处理著作人身权。英国法直到1988年才规定了作者享有身份权、保护作品完整权、禁止假冒署名权以及私用照片与影片的隐私权四项著作人身权。美国法直到1990年才有限地承认视觉艺术作品的作者享有身份权和保护作品完整权。由是观之，世界各国有关著作人身权的法律制度尽管存在差异，但都对其予以保护已是不争的事实，因为赋予作者著作人身权是作者与其作品之间存在内在联系的必然逻辑结果。

然而，随着信息网络时代的到来，传统的著作人身权理论和实践面临着一系列新的挑战。数字技术的发展，既给作者的创作提供了前人无法想象的空间与便利，也给作者权利的实施带来了诸多难题与障碍。本文拟针对数字网络环境的特点，反思和重估作者所享有的著作人身权，以提出我国网络著作人身权保护的应对思路和设想。

一、网络著作人身权面临的挑战

（一）数字技术作品著作人身权适格性的困惑

在网络环境下，计算机软件是受著作权法保护的最重要的数字技术之一。《与贸易有关的知识产权协议》第10条（1）款明确规定，计算机软件作为文字作品予以保护，这意味着软件的开发者可以与其他种类作品的作者一样享有权利。把信息技术纳入著作权法的保护范围，革新了传统的著作权观念，但一个重要且尚未解决的问题是：作者享有的一系列著作人身权，新技术的创造者是否也应予以分享？关于数字技术产品著作人身权的适格性问题，很少受到学理上的关注。特别是在作品被视为作者人格延伸的前提下，损害作品意味着对作者本身会产生损害的后果。在软件开发者和计算机软件之间是否也存在这样一种密切的关系？毫无疑问，计算机软件是科学作品，对此，我们不能简单地套用基于艺术创作背景而发展起来的著作人身权原理，人们也不可能仅凭某种创新的直觉就可以完成软件的开发。那么软件开发者基于他的创造性劳动，是否对于软件也可以享有某些种类的人格利益？如果可以享有，该利益的本质是什么？进一步而言，如果计算机软件是众多合作作者共同努力开发的结果，或者是雇员在雇佣劳动过程中的产物，对于这个问题的回答是否会有所不同？当分析这些问题遇到困难时，人们往往从创作目的出发，认为文学艺术作品是为读者直接提供某种思想情感的体验，而软件则是通过计算机的运行来实现相应的功能，并以此来界定计算机软件和传统文学艺术作品所存在的根本区别。然而，据此断定软件开发者对于其作品就绝对没有情感的说法似乎并不是很恰当，如果他设计的软件特别优秀或给人以深刻的印象，像传统的作者一样个性化地认定他的作品难道就不重要吗？我们有必要解决这样的著作人身权问题。

（二）数字技术与文学艺术的交汇导致著作人身权概念的模糊

数字网络技术的发展，拓展了人们的创作手段，诞生了计算机生成的作品、多媒体作品等一系列新型的作品。数字技术和文学艺术创作之间因而存在着一种交汇与融合。以计算机程序为例，其不仅被著作权法当作文字作品予以保护，而且作为一项新技术，也可以被人类利用来设计生成有关文学艺术作品。此种情况模糊了著作人身权的基本概念。比如，在计算机生成作品的情形中，谁是作品的作者？也许有人会武断地推定作者应当是程序的开发者，因为程序的设计体现了他的智慧。然而，当程序被设计为生产一系列不可预知的事项，并由此产生一定的文字、图像或声音，程序的开发者并不能预知最终“作品”的性质时，他是否还可称之为“作品”的作者？作者可能是人类也有可能是机器甚至还有可能是这两者的结合，使得作者的身份变得难以琢磨。其次，著作人身权的客体变得不确定。网络空间被有的学者称之为是“构建主义正在发生的实在”，[①]通过网络互动、借助计算机程序生成的产品，在哪一个操作阶段可以成为著作权法意义上的作品，并由此得到著作人身权的保护？对这类作品的歪曲和滥用是否也会对作者的人格产生影响？最后，作者和作品之间的关系也会因为创作手段的改变而受到影响。一般说来，技术干预的因素越多，作者和作品之间的关系就会越松散。因此，要求法律对计算机生成的作品给予充分的著作人身权保护是非常困难的。

（三）作者、作品和使用者观念的并置对著作人身权合理性的质疑

信息化和全球化使作者、传播者、最终使用者之间的关系和交易力量有了一个基本改变，出现了来自不同领域的创作利益需求，存在分享著作人身权的各种利益期待。随着数字技术商业应用方式的不断翻新，尤其是对等网络(Peer-to-Peer)的出现，使得社会公众更可能参与创造作品。通过网络的架构，人们可以非常方便地进行集体创作，在数字音乐、电影、软件等领域，多重参与者共同进行创造性的劳动，可以获得任何需要的效果。而且由于文化需求的日益大众化与通俗化，创作已经不再是雅士们闲情逸致的表达，也不再是学者们深思熟虑的见解，而是一部分社会公众赚取生活费用的劳作。网页设计人、计算机程序及电子邮件编写人、网络写手、短信写手以及大量的垃圾邮件制造者，在一定意义上都属于数字技术催生的新型创作群体。[②]面对这些越来越普及的合作、委托或雇佣性质的网络作品，我们往往很难确切地指出它们的作者。即使作者身份明确，也应考虑和顾及其他合作作者、投资者或委托者的利益，对作者著作人身权的行使给予一定的限制。新技术已经开始瓦解传统的作者和公众之间的等级关系，作者、作品和使用者观念的并置，对于著作人身权的合理性提出了质疑与挑战。

（四）网络著作人身权实施的困难

自由开放、互动的网络为作品的创作和传播提供了多元生存和繁荣的场所，也为著作人身权的实施带来了更大的困难：认定作者的信息可能不需要技术知识而被轻易消除，对作品的随意改动可以不留任何痕迹，侵权作品可以在全球范围内被广泛地传输且几乎不需要成本。人们尽管开发出了一些技术措施，如密码、密钥卡、程序加密技术、反拷贝技术、电子水印等，然而，这些所谓的反规避措施在技术上容易很快被淘汰，在网络数字技术迅猛发展的今天仅发挥有限的效用。一般而言，损害作者的名誉或声望是构成著作人身权侵权的前提条件。但网络的无国界致使作品的跨国利用不断增长，要确切地认定作者的“名誉或声望”似乎不太现实。如果作品在一个不会产生作者名誉或声望的国家被改动，然后通过网络进行传输，将有可能出现这样一种结果，即作者的名誉或声望在一些国家受到贬损而在另外一些国家却得以提升，那么作者该如何维护他的著作人身权？某一国家认同的社会评价标准，不一定在其他国家同样得到认可，以道德评价为基础的侵权判断标准，有待重新予以审视。[③]

针对上述问题，一些学者已经提出著作人身权可能与数字时代文学艺术作品的创作和传播无关的命题。然而，笔者认为，不能因为著作人身权在实践中难以实施，就像有些人鼓吹的那样，在网络空间消灭著作人身权，因为这将从整体上动摇整个著作权制度合理性的根基。值得注意的是，为了处理数字技术与网络技术所带来的著作权与邻接权方面的新问题，世界知识产权组织于1996年12月通过了《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》，这两个公约不仅完全接受了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》对著作人身权的规定，而且把著作人身权的保护范围从作者扩展到了表演者，这正是对著作人身权在数字时代仍然具有巨大现实意义的肯定。

二、国外对网络著作人身权的立法回应

（一）数字技术作品著作人身权的保护模式

关于著作人身权是否适用于数字技术作品，国外的法律体现了两种态度：

其一，将数字技术作品等同于一般的作品给予保护。《伯尔尼公约》允许根据第2条（1）款保护计算机软件，该条规定的“文学艺术作品”包括文学、艺术和科学领域内的一切成果，而不问其表现形式或表现方式如何，公约第6条之二关于著作人身权的规定适用于所有享有著作权的作品。因此，在《伯尔尼公约》中，没有针对计算机软件著作人身权的特殊规定，我们完全可以推测著作人身权同样适用于计算机软件。《与贸易有关的知识产权协议》确切地规定了计算机软件是作为文字作品给予保护，不过，由于该协议从整体上排除了著作人身权的内容，计算机软件作者的著作人身权也就不复存在。西欧是大陆法系著作人身权的发源地，长期以来对于著作人身权给予了高水平的保护。然而，在欧盟有关著作权的指令中，也没有直接对计算机软件的著作人身权作出规定，只是在保护计算机程序的第91/250/EEC号指令第2条和第3条中提到，当软件是由雇员在雇佣合同框架内或根据雇主的指示创造时，使用权将属于雇主。那么，在使用权被放弃的情况下，是否意味着雇员或软件作者仍然保留有著作人身权？对此则没有明确的规定。另外，在一些国内法中，不管是普通法系的加拿大、爱尔兰、澳大利亚，还是大陆法系的德国，在这个方面均没有作出清晰的判断。

其二，法律通过不同的途径限制或排除数字技术作品作者的著作人身权。主要方式有：

1、限制著作人身权的行使。根据法国《知识产权法典》第L.121—7条规定，除非有更有利于软件作者的约定，软件作者不得反对有关权利受让人在不损害其荣誉和声誉的情况下修改软件。日本《著作权法》第20条也规定，作者有权保持作品及其标题的完整性，但如果是为了在具体的计算机系统中使用或者为了更有效果地使用计算机而改变软件作品则不在此限。

2、部分或全部排除著作人身权的适用。在英国，身份权和保护作品完整权不适用于计算机程序或计算机生成的作品。[④]在法国，软件作者不得行使追悔或收回权。[⑤]而根据美国《版权法》第106条之二的规定，著作人身权仅限于少数视觉艺术作品的作者享有，包括计算机软件在内的大多数作品被完全排除在著作人身权的保护之外。

人们往往认为，软件产业的发展特别依赖于程序员能自由地利用现有的软件。在计算机产业，对作者的权利过度保护将抑制这一重要领域的发展。因而，在国际著作权领域和一些国内著作权法中，没有对数字技术环境下的著作人身权进行专门规定，往往被有些人解释为是该领域取消了对著作人身权的保护，而一些国家明确限制或排除软件的著作人身权的内容似乎更加支持了这种观点。不过，我们就此简单地否定信息技术领域著作人身权的适用显然是草率的，著作人身权的保护需求事实上会因为创作领域的不同、技术干预的程度不同而有所差异。数字技术固然挑战了著作人身权的基本原理，不可忽视的是著作人身权对于技术和文化发展也有着潜在的影响。

这一点在印度法院的判例中已经得到了验证。印度是一个有普通法传统的发展中国家，在软件产业领域，其已经成为世界范围内极其重要的国际参与者之一。在Statart Software Put Ltd v Karan Khanna一案中，一家公司修改了两名在先雇员所开发的计算机程序，改动了有关文字的个性化模板，当法官根据印度《版权法》第57条判断公司的行为是否意味着侵犯了雇员的保护作品完整权时，认可了上述观点。[⑥]尽管在法院判决之前，当事人就争议最终达成了一项和解协议，印度政府还是注意到了这个问题，作为回应，修改了《版权法》第57条的规定，完善了保护作品完整权的有关内容。有意思的是，印度政府并没有采取完全排除计算机程序著作人身权的做法，而是在第57条中规定：“适用第52条第（1）款（aa）项的有关计算机程序的任何演绎行为，作者无权予以限制或者主张损害赔偿”。与此相关的第52条规定了著作权侵权的一种除外情形，即“合法复制品的所有者在两种情形下，可以复制或演绎计算机程序：第一，如果复制或演绎是为了程序提供的目的利用计算机程序，不被认为是著作权或著作人身权的侵权；第二，仅仅基于程序提供的目的而利用计算机程序，为了防止数据丢失、破坏或损害而制作临时备份也是允许的。”这种除外规定的实际含义是什么？很清楚，软件购买者对于计算机程序的常规使用不会侵犯著作人身权。不清楚的是，计算机程序的雇主或委托方在多大程度上可以免除著作人身权的责任？在除外条款中包含的“演绎”术语似乎表明，程序的委托方所受到的一些保护并不那么简单，基于程序提供的目的而使用计算机程序，也可能包含了在Statart判例中所出现的程序修改行为。然而，如果该条款的最终目标只是为了排除计算机程序的保护作品完整权，用更为简单的形式同样可以实现此种目的。实际上，一旦程序的委托方违反了“基于所提供的目的”而使用程序，他完全有可能侵犯作者的著作人身权，且印度版权法没有采取任何措施限制软件作者的署名权。印度的软件产业经过长期的奋斗，已对印度的发展和国际影响起着关键的作用，为什么不完全排除软件作者的著作人身权呢？这只能说明，印度政府认为对著作人身权的适当保护有益于其软件产业的正常发展。[⑦]

此外，在计算机生成作品的情形中，一个值得考虑的事实是，作品之所以受到保护，归根到底是因为作品中人的因素在起作用，也就是说，作品中所体现的独特东西必须属于作者的智力劳动成果，单纯由机器制造出来的东西不能得到著作权的保护。况且，我们即使承认计算机可以生成作品，也并不意味着计算机必然会促进作品的创作。英国的数字作品作者就并没有完全失去他们的著作人身权，因为他们只把计算机作为一种创作工具，故相对于传统作品的作者而言，借助计算机而产生的新型作品的作者身份也不会有很大的差异。当计算机用于作品创作时，“如果在计算机技术应用过程中产生的作品满足最低限度的独创性衡量标准，那么该作品就可以获得版权”，“程序或输入数据的作者的身份与最终作品的作者身份是完全分离的，是计算机的用户而不是程序的作者拥有最终作品。”[⑧]当数字技术贯穿于创作过程中的不同阶段，在每一阶段伴随不断增加的参与者，通过著作人身权来维护作者和作品之间的关系，实际上可以促进文化和创作水平的提高。

（二）著作人身权的流转与限制

容纳新技术和认可合法的对抗利益是各国著作权法共同的发展趋势。即使现行立法不降低网络著作人身权的保护水平，权利人、投资者或使用者之间也可以通过合同方式排除著作人身权的适用，或者凭借著作权法授予雇主或委托方权利，事先对可能引发的著作人身权争议作出安排。这实际上是允许著作人身权如同财产权利一样来行使，以应对数字网络环境对著作人身权的挑战。

1、放弃

《伯尔尼公约》没有明确允许或禁止放弃著作人身权，“它基本上不触及合同法”，[⑨]因而其成员国在承认著作人身权的放弃上存在有广泛的空间。大多数大陆法国家明确禁止著作人身权的转让，著作权的继受者被剥夺了相应的著作人身权，不过，对作者的某些放弃事实，在司法实践中也存在一定的灵活性，与此相关的诉求并不会总是遭遇彻底的回绝。[⑩]只是对各项著作人身权的放弃并不意味着对权能本身的放弃，而可能被看作是对基于人格权被侵犯而产生的各项请求权之行使的放弃。[11]在普通法国家，尽管都庄严地确认著作人身权不可转让，然而，又几乎普遍地设置了一个放弃模式来予以平衡，且大多数国家法律对于著作人身权的放弃设置了限制性条件，以从形式上或实质上约束作者的著作人身权诉讼自由。放弃的限制性条件往往涉及以下几个方面：

（1）放弃一般须采用书面形式

只有少数国家的法律允许口头放弃或根据当事人的行为推定予以放弃著作人身权。[12]比如，在美国，法律只认可书面形式的放弃。在新西兰和英国，各项著作人身权均可通过作者署名的书面声明予以放弃，但根据禁止悔言原则，法律也允许默示放弃，从而在一定程度上可以规避放弃的书面形式要件。[13]此外，在英国和加拿大的格式出版合同中，已经出现了要求作者完全放弃著作人身权的条款。由于作者在出版交易活动中处于不平等的位置，为了实现作品的出版，往往迫不得已放弃他的著作人身权，这事实上成为了出版商凭借其经济优势胁迫作者的一种手段。著作人身权可以通过格式合同予以放弃，无疑是对其法定保护的一种嘲笑。[14]

（2）放弃须约定确切的范围

除英国在外的大多数普通法国家不允许一揽子放弃。在大陆法系，著作人身权不可转让，因而在理论上它也不能被完全放弃。不过，他们也承认如果没有一些形式上的放弃，将不可能有效地利用作品，这个原理上的困惑往往通过作者的某种特殊约定形式来解决，一个作者尽了必要的注意义务后，可以明示允许他人对于其作品进行具体的改动。如德国法规定，作者可以同意他人对其作品、作品标题、作者标识进行相应的修改，[15]但约定确切的范围是合同生效的要件，且禁止在合同的条款中予以取消。法国法也采取坚定的立场反对泛泛的放弃。其理论依据是，作品的修改有时可以被解释为是根据作者意愿而进行的演绎创作，如果放弃不直接针对具体的修改行为，将使作者难以行使控制权，因而不能予以采纳。有时，放弃行为也可能客观上会给作者的人格造成伤害，因此，在比利时的著作权法中，即使认可作者可以同意他人对其作品进行具体的修改或改动，但同样主张司法干预，使得损害作者名誉或声望的同意行为归于无效。[16]

（3）禁止未来作品著作人身权的放弃

允许作者放弃未来作品的著作人身权，[17]也就意味着作者放弃了对其未来的名誉和声望所造成伤害主张合理损害赔偿的可能性。因此，美国法不允许未来作品著作人身权的放弃，新西兰法认为那样的放弃过于抽象，允许放弃著作人身权的作品应当仅限于“已完成的、正在进行的或即将着手创作的”作品。[18]基于一个类似的逻辑，法国法和德国法也禁止未来作品著作人身权的放弃。 [19]

2、雇佣作品理论

英美法国家在版权法中规定了雇佣作品。所谓雇佣作品是指雇员在受雇期间和受雇范围内创作的作品。基于雇佣创作的作品由雇主享有版权，雇员自动放弃精神权利。雇佣作品理论回避了著作人身权的不可转让性，与作品相关的著作人身权被预先归属于雇主，因而，在一些法律制度中，雇主可以通过各种方法限制雇员分享这些权利。比如，根据新西兰法，如果实际上难以认定作者，或一件影视作品存在多重创作贡献，致使查明那些具体的贡献是“不切实际的”，在此情形下，雇员或导演不能主张著作人身权。[20]爱尔兰和英国法甚至更加苛刻，一旦根据法律规定著作权事先被授予雇主，就几乎取消了雇员的身份权，保护作品完整权则仅仅萎缩成为了一种名义上的权利，被雇佣的作者或导演除非与作品有公然的联系，他们都必须明示放弃过去和现在的保护作品完整权，当然那样的放弃仍须遵循侵权法的规定。[21]

大陆法系一般没有雇佣作品理论。在法律没有相反规定时，所有形式作品的作者不管他们的地位或境况如何，均被假设为有资格获得完整的著作人身权。例如，在法国，雇员有权利用著作人身权维护自身的利益，反对雇主忽略他们在作品中的贡献或对作品进行歪曲篡改。除非成文法另有规定，雇员理所当然地充分享有独立创作作品的自由，雇员的著作人身权与其他作者的著作人身权处于同等的保护水平，与其获得的劳务报酬无关。但是，从著作人身权的功能考虑，法律对雇佣作品的著作人身权在保护上也允许一些例外。一般而言，为雇佣目的而创作的作品，从属于雇主的控制越多，与作者的人格联系也就越少，集体作品的参与者相对于一般作品的作者而言，更不具有人格上的独立性。因此，雇佣作品的作者不能享有充分的著作人身权利益，或者，换一个角度来说，雇佣作品在一定意义上不是独一无二的“艺术”。即使符合此种意义上的艺术资格（如艺术家创作的不会导致误认的杂志封面、明显体现了导演个性与风格的电影等），事实上基于雇佣而创作的作品，往往视为艺术家向委任方放弃了著作人身权，因为后者需要利用作品的灵活性超过了艺术家主观声誉方面的利益。故在大陆法国家，完成工作任务的创作者通常不会被看成是作品的真正“作者”，不能获得相应的著作人身权。以典型的影视作品为例，意大利法就规定，尽管根据著作人身权的一般原理，剧本作家、导演、舞台设计人员和作曲家等是一部电影的“作者”，然而，这些人无权阻碍电影的发行；且一旦他们反对电影的发行，制片人可以将争议提交给一个专家小组进行仲裁。