网络著作人身权研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：何炼红 时间：2009-06-09 阅读数:
[22]而在德国，根据《著作权法》第93条的规定，影视作品的权利人之间以及与制片人之间应当相互适当考虑对方的利益，作者仅能反对制片人对作品的“严重歪曲”或“严重损害”行为。
3、委托作品的著作人身权
当作品被委托创作时，许多国家的法律没有明确限制作者的著作人身权，只能间接地得出对其著作人身权的限制。如在美国，委托作品实际上被当成雇佣作品的一个特殊类型来看待[23]。如果委托作品创作较多地遵循了委托人的个人意愿且著作权原始归于委托人，作者很可能无法向委托人或其授权的人主张著作人身权，但对其他侵权人仍可行使著作人身权。在其它一些普通法国家，也可能会采用明示或默示的合同条款，在著作人身权影响特定的著作财产权转让或许可中的商业利益时，排除该权利的适用。如在英国，当委托协议没有对权利的授权进行具体规定的时候，法院将适用隐含条款使双方当事人的安排得以生效。在Robin Ray v Classic FM [24]案件中，Lightman法官即认为，当不存在规定授权范围的协议时，委托方可以利用的一个潜在的解决方法是，委托方保留合法的版权所有权，同时被委托方可以平等地拥有这个作品的版权。平等的版权所有权的效果将是，委托方有权要求被合法地给予版权权利，但是，当某一隐含条款是使协议规定的事务得以生效所必须的时候，其不得超过此类需要的最小限度范围。[25]
同样，大陆法系有时用并不是很严谨的理论，允许作品的委托方享有著作人身权，委托方甚至可以是一个法律实体，以巧妙地处理当事人之间的关系，实现与普通法规定殊途同归的效果。[26]比如，在法国，法律实体只可以获得有限的著作财产权，并不能直接获得著作人身权。然而，从法院的审判实践来看，著作人身权行使往往可以根据作品的性质要求、考虑不同作者的贡献而进行必要的协调。作为出版或发行商的法人不仅可以针对他人实施保护作品完整权，还可以对抗在这种情况下拥有无关紧要的保护作品完整权的“真实”作者的主张。因此，坚持真实作者保留保护作品完整权的原则，并不会从整体上影响到作品的利用。[27]
（三）著作人身权的侵权判断
合同方式固然可以事先对作者的著作人身权做出安排，然而，更为重要的是在没有合同约定或约定不明的情况下，如何对侵犯著作人身权的行为进行判断和事后救济。关于著作人身权的侵权判断问题，大陆法系国家往往注重运用诚实信用原则和利益衡量法予以考量；而英美法国家则是通过立法规定合理使用情形，作为著作人身权侵权的抗辩事由。
1、大陆法系:诚实信用原则和利益衡量法的运用
大陆法系的私法，一直很注重诚实信用原则的运用，以防止权利的滥用或者扭曲。因此，当作者利用著作人身权以主张获得纯粹的商业利益或者主张重新谈判以间接获得曾经放弃的经济权利时，法官利用诚实信用原则驳回作者的此类主张，一般不会遇到很多障碍。例如，在法国，基于诚实信用原则，法官明确表示：当作品的媒介载体发生转换时，在保护艺术家思想的前提下，改编者有权对作品进行必要的技术性改变。[28]基于类似的逻辑，法官可以控制一个作者因为许可费太低而不愿继续出版作品时，从市场流通中回收作品；[29]可以拒绝作者或他的继承人试图利用著作人身权在婚姻争议中获得优势地位[30]，或免除自身的刑事责任，或规避一些公法原则；[31]还可以防止继承人通过故意歪曲作者的观点以达到惟利是图的目的，[32]或者利用死者的保护作品完整权来维护与其没有很大联系的所谓人格与声望。当然，有必要强调的是，这些限制尽管可以在一定程度上可以否定著作人身权，却不同于著作人身权的转让或一揽子放弃。法官灵活运用诚实信用原则或禁止权利滥用原则，可以在作者、被许可者和第三方当事人之间实现一种理智的平衡。
美中不足的是，大陆法国家在著作人身权的侵权判断中，一般偏好于采用主观测试法来确定对作者的名誉或声望是否造成了损害。即作者有权选择作品公开或署名的方式，作品是否被歪曲或篡改，至少在有生之年，作者是唯一的判断者。然而，这种方法似乎过于偏执，往往不能客观地证明损害事实的存在。当然，针对这一问题，也有一些国家持比较灵活的态度。比如，德国法对于过分强调作者的主观性标准就进行了直接的攻击。对于一个作者认定其名誉或声望存在贬损所做出的主观性判断，德国法院在考虑是否予以承认时设置了严格的限制。法官通常采取三个步骤，根据客观要素来检验作者的观点是否具有合理性，[33]通过利益衡量来决定使用者的行为是否构成侵权：首先不依赖作者的评价，客观地判断是否存在对作品的歪曲或损害行为；如果歪曲或损害行为存在，然后决定该行为是否危及作者的人格利益；如果是，再考量第三人的合法利益是否比作者的利益更为重要。[34]“三段论”的判断可潜在的应用于针对作品的任何行为。尽管这种判断只是法官的裁决，从最终使用者的角度而言，如何认定“合法”的利益，或就影视作品而言，判断哪些行为将构成“严重歪曲”或“严重损害”的后果，可能还会遇到一些困惑。但是，法官所采用的这种客观标准，在一定程度上毕竟矫正了主观测试法的不足，为新技术的应用和公众利益的维护提供了广阔的发展空间。
2、英美法系:合理使用情形作为侵权抗辩的事由
在英美法国家，法官以能证明对作者名誉或声望造成伤害或者能获得作品被他人歪曲或篡改的肯定证据作为判断侵权的标准。与大陆法系不同的是，这些国家的立法规定了著作人身权的合理使用情形，[35]将其作为侵权抗辩的事由。如美国版权法规定，著作财产权的合理使用原则同样适用于著作人身权；英国法为著作人身权的适用规定了一系列具体的例外；加拿大版权法规定，侵犯身份权应从属于“合理情形”的测试。[36]最具代表性的当推澳大利亚的规定。澳大利亚法对于作者的身份权和保护作品完整权规定了一个合理使用的范围，作品的利用行为是否属于该范围之内，被告负有举证责任。合理使用必须考虑一系列要素，[37]这些要素覆盖到了作品的性质、作品使用的目的以及作品使用的方式等。法官通过对使用作品的产业进行相关的司法调查，以确认实施著作人身权是否关系到作品的使用；如果相关，再考虑该实施行为是否基于当事人的自愿、作品是否属于雇佣作品、作者在履行合同时是否难以履行通知义务、认定作者身份是否要付出较大的代价等因素；最后，如果一件作品有两个以上的作者，法官还必须考虑其他作者不同的观点和所有作者的利益，经过充分的讨论，以确定采取何种方式处理他们的合作作品。[38]澳大利亚版权法证明，针对数字网络作品的“特殊性”，著作人身权的保护基于一个合理使用的前提，在拥有广泛司法自由裁量权及对著作人身权实行强保护的大陆法和试图对数字作品实行弱保护的普通法之间，法官完全可以明智地掌握一条中间道路。
三、我国网络著作人身权保护的应对之策
（一）完善软件著作人身权的保护内容
在我国，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作权法没有专门规定计算机生成的作品或类似的作品，应推定其可按一般的规定获得保护。针对计算机软件则没有明确规定为文字作品，而是将之作为了一类特殊的客体，在著作权法第58条规定其保护办法由国务院另行规定，但根据国务院2001年12月颁布的《计算机软件保护条例》来看，对于计算机软件的保护，实际上是比照文字作品来规定的。关于软件作者的著作人身权，立法者认为远逊于财产权，因此，《条例》中虽规定了发表权、署名权和修改权，却与著作权法的规定有所差异。笔者认为，我国软件著作人身权的特别规定尚存在以下纰漏：
其一，署名权范围狭窄。署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利。根据我国著作权法第10条、第47条的规定，署名权的行使既可以是积极地行使，也可以是消极地行使，还可以禁止“制作、出售假冒他人署名的作品”。然而，软件署名权的侵权行为仅限于《条例》第23条第4款规定的在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名，没有规定假冒他人署名的行为。这一点与英国的规定恰好相反，英国法对于计算机软件作者排除了身份权的同时，却保留了禁止假冒署名权。原因在于，软件开发者有权防止其他人借助他们的署名获得声誉，反对假冒署名原则在一定程度上更适合于数字网络时代。[39]
其二，修改权定义模糊。修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。《条例》虽然规定了软件的修改权，但这项权利的内涵与著作权法规定的修改权并不完全一样，前者多指为用户需要对已开发的软件进行改动的权利，改动的程度有可能构成实质性的，也有可能不构成实质性的；后者基本上是指非实质性的改动，即修改后的作品同修改前的作品相比，不构成一部新作品，如果是构成实质性的改动，则属于改编创作。据此，有的学者甚至把软件的修改权完全纳入了财产权的范畴。[40]笔者认为，之所以会出现软件修改权难以明确归属于著作人身权亦或著作财产权这样一种两难境地，就是由于其定义的模糊所致。此外，针对软件的修改权，《条例》第16条第3款虽然规定，为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能，软件的合法复制品所有人有权进行必要的修改，但是，在第23条第5款又规定，除此以外，未经软件著作权人许可，修改其软件的均构成侵权。这种表达方式在有损作者名誉与声望的改动和作品的创造性改编之间，也没有加以区分，将直接有悖于著作权鼓励作品创造与传播的宗旨。比如，一个使用者在多媒体程序上进行互动，对该程序的作者一般不会产生有损作者名誉或声望的后果，这种修改不会认为是歪曲、割裂，但是如果程序作者要具体限定他人做出令其满意的修改结果，无疑会阻碍程序的充分利用。
其三，保护作品完整权缺位。《条例》没有明确规定保护作品完整权。实际上，一些个性化软件的代码效率、缩进风格以及注释格式等特点，无不带有鲜明的个人风格，并以此为标志。在程序员看来，这些特点是具有美感的，可以带来阅读的快感。故对这类软件的歪曲和篡改，同样会给作者的声誉以及作品的内容、形式和艺术效果造成伤害。印度作为一个发展中国家，在世界上已经成为仅次于美国的软件出口大国，尚且对保护作品完整权的排斥持慎重态度。鉴于我国信息产业落后的现状，却不保留有益于软件创新的保护作品完整权，似乎并不是一种明智的选择。
著作人身权的强保护模式固然不适合网络软件产业，但降低保护水平并不是通过权利内容的疏漏和权利范围不应有的模糊来达到目的，而是应赋予权利人更多的自由和公众更多的利益选择机会。明确软件著作人身权应有的保护内容，恰恰是为权利的合理行使和利用奠定一个有效的基础。故笔者认为，我国现行软件著作人身权的保护内容应作如下修正：1、扩大署名权的内涵，明确规定程序的开发者有权禁止他人假冒署名；2、由于修改权的定义过于含糊，应取消修改权的规定，分别规定保护作品完整权和改编权。对于软件的改动程度不构成实质性创造且有损作者的声望的行为，纳入保护作品完整权规制的范畴；一旦改动程度构成实质性的创造活动，则属于改编权的范围。以此来区分原条例中软件修改权所笼统涵盖的人身权和财产权内容，在有损作者人格利益的改动和作品的创造性改编之间有效地作出界定。
（二）确立著作人身权流转的合同模式
我国著作人身权的立法体例遵循的是大陆法系的二元说，即著作人身权和著作财产权相对独立。这导致了二者完全不同的运行机理和规范价值。理论上，著作人身权的性质是不能转让、不可放弃、永久保护，是主体享有的静态利益，只有在被侵害时才能显示出权利的存在。传承于大陆法系的这种概念法学，在著作人身权制度层面所带来的弊端就是导致了法律逻辑对生活逻辑的背离。事实上，著作人身权和财产权之间有着一种难以割断的联系，对著作财产权的利用往往要涉及到著作人身权的利益。我国不仅在著作权法中存在职务作品、影视作品和委托作品让渡著作人身权的特殊规定，在实践中也存在人身权与主体相分离的实例。前文已提到，英美法系国家普遍设置了一个放弃模式来平衡这二者的关系，从而有效地实现著作人身权的动态利用。但由于英美法系中的“放弃”（waive）概念与大陆法系的“放弃”（abandon）概念有根本的不同，容易在大陆法系遭遇歧义。因为英美法系中的“放弃”主要是根据协议产生债法上的行为，它仅限于合同规定的范围之内且针对于合同的当事人。而大陆法上的“放弃”往往是基于所有权产生的物权行为，它具有绝对性或称为对世性，其法律后果是权利人完全丧失对权利客体的支配，这种状况在大陆法系将是不可想象且无法容忍的。笔者认为，不采用“放弃”概念，而直接定位为“合同”模式，则有可能避免著作人身权的放弃带给大陆法系的尴尬，从而在两大法系获得现实认同的可能性。同时，由于网络环境中著作人身权的应用无不渗透着社会、文化和伦理因素，带有明显的价值取向，采用合同模式不仅可以使作者能基于契约自由和意思自治的原则，通过合同处理自身的人身权利，从而实现其所内涵的经济利益；[41]还可以充分发挥作者在著作权实践中的主动性，遵循公众利益优先的原则，在网络技术与著作人身权保护之间建立一种有效的缓冲机制。
数字网络环境下，一种全新的copyleft[42]许可模式的出现和繁荣，即为著作人身权的有效利用提供了成功的范例。在20世纪80年代，随着因特网的应用，为了有利于普通公众的创作繁荣和自由，理查德•斯托尔曼（Richard Stallman）建立了自由软件基金（FSF），独创了copyleft许可模式，通过制定一系列许可协议，以消除传统的著作权制度在计算机程序的使用和修改中所设置的种种障碍。以其中的通用公共许可证(General Public License，以下简称为GPL)为例，它有条件地授予使用者使用、复制、发布和修改软件的权利，只要遵守GPL的有关规则，程序的使用者根据开放的源代码可以自由修改程序，从而形成演绎作品；通过注明修改信息且允许第三方按照许可协议的条款免费使用程序，他可以合法地再次发布演绎作品。显然，GPL没有固守僵化的著作人身权原理，而是允许有条件地让渡修改权以有效地协调作者与使用者的利益，并由此激活了网络社区的活跃和繁荣，成就了Linux、Apache等非常优秀的软件产品，在软件产业成功地掀起了一场势不可挡的创新运动。
产生于软件领域的copyleft规则迅速蔓延到了整个互联网世界。2001年，斯坦福大学的劳伦斯•莱斯格（Larry Lessig）教授发起的知识共享协议（Creative Commons License，以下简称CCL）同样颇具代表性。这是一种与GPL类似的网络著作权许可协议，它为作者提供了三类可选的条件：1、是否要求署名；2、是否允许商业性使用；3、是否允许修改。这三类条件可以相互交叉产生“2×2×3”一共12种不同的许可条件，[43]保护程度覆盖了从不要求署名、允许未经许可商业使用和允许随意修改的最开放自由的著作权要求，到要求署名、不允许未经许可商业使用和不允许修改的最严格的著作权要求。作者使用CCL可以非常方便地选择符合自身意愿的著作人身权使用条件，从署名权到保护作品完整权都可以通过合同得到处理，从而大大提升了作品传播的灵活性。作者虽然不同程度地让渡了著作人身权，但作品最终完善和所能达到的影响力却远远超出了著作人身权绝对控制的层面，从而实现了“在两个极端之间，找到一个合理的折中方案，在当前产权保护极端主义盛行的背景下，建立一个合理的保护体系。” [44]CCL受到了世界各国及各地区的普遍欢迎，目前知识共享组织已经与近70个国家和地区建立了合作关系，发展成为了一个庞大的国际合作项目。2006年3月，在中国人民大学也举行了简体中文版知识共享协议的发布会，以促进CCL在我国的推广和普及。
GPL和CCL的实证分析表明，网络著作人身权的合理流转有着不可否认的意义，依靠作者的意愿，作品可以提供给公众自由支配、修改和传播。Copyleft模式也为我国著作人身权的利用提供了一种可行的参考，它体现了作者、作品和使用者观念的并置，但并没有放弃对作者和作品的保护，而是通过合同方式，既合法地认可了作者的著作人身权，也成功地维护了使用者的利益。
（三）重构著作人身权侵权的判断标准
作者所拥有的著作人身权是一种对世权，可以对抗任何人。合同模式确立的毕竟是一种相对权，只能在一定范围内达到限制和利用著作人身权的效果，不能禁止第三人未经授权使用作品。因此，合理规制著作人身权的侵权行为有着不可替代的重要作用。且在数字网络环境中，各种网络作品的使用者也需要有一个标准，以确认其行为是否会侵犯著作人身权。笔者认为，运用诚实信用原则或禁止权利滥用原则，可以判定侵犯网络著作人身权的行为，合理平衡作者、投资者和公众的利益。因为诚实信用原则“为实务上最重要之概括条款，不仅具有补充、验证实证法之机能，抑亦为法解释之基准，为法律伦理价值之最高表现”。[45]而禁止权利滥用原则将权利之行使限制在不违反法律和不损害社会公共利益的范围之内，明确了民事主体自由的边界，这个边界也是国家可以发动公权力干预私人生活的界限。
涉及对网络著作人身权的侵权判断时，由于对作者名誉和声望损失的认定本身即具有一种模糊性，正是这个模糊性导致了权利范围界限的不明确，因而有必要以诚实信用原则或禁止权利滥用原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的共识。在确立实体性论证规则时，笔者建议，认定是否存在网络著作人身权的损害行为时，应采纳法国学者撒莱和惹尼所倡导的“科学的自由探索”[46]主张，摆脱实在的权威，明确一系列客观性质的要素。而最终确认是否承担侵权责任时，则还需吸收日本学者加藤一郎和星野一郎所提出的利益衡量法，[47]考虑与作者相冲突的利益，进行实质上的判断。因此，我们可以分为两个步骤，借助于以下具体化的构成要件，重构网络著作人身权侵权的判断标准。
1、以客观要素为基础，判断是否存在危及作者著作人身权的损害行为
（1）作品是否向不特定公众公开
即关注使用者针对作品所进行的网络传输行为是否属于私人范围。不过，互联网在私人使用和公开使用之间往往难以确定一个清晰的界限。使用者一旦着手通过网络传播侵权作品，就有可能会出现超乎预料的损害后果。例如，一个使用者为了娱乐消遣而篡改了一件作品，然后以Email的方式传发给一个朋友，他的朋友却将被篡改的作品在网络上公开了，为世界上不特定的任何人都可能接触。在这种情况下，法院就有必要查明该使用者是否告之了他的朋友不要公开传输作品，否则两人都可能要为侵权承担责任。因此，使用者通过网络传输作品之前，应当考虑到是否存在被公开并由此伤害作者的可能性。此处没有采纳“有损作者名誉或声望”的标准，而是采用了“向不特定公众公开”的要素。在网络环境中，作者的声望不管是实际上受到贬损还是得以提升的情形都可以适用。同时，也允许私人范围内的使用行为，从而限制了作者毫无意义的著作人身权诉讼主张。
（2）作者是否具有可识别性
在我国，著作人身权的主体一般仅限于作者和表演者，且相对于作者而言，表演者的著作人身权保护水平要低。此外，作品的种类不同，作者享有的著作人身权保护程度亦有所差异。一般说来，文学艺术作品比功能性作品、事实作品可获得更高水平的著作人身权保护。数字网络环境中，不仅存在作者、使用者、表演者、制作者角色的交叉，同时也存在不同性质作品的混合，对于是否存在损害著作人身权的行为，单纯根据创作主体、作品种类进行判断是不科学的。判断使用者的行为是否侵害了著作人身权，考虑作者的个性在被使用的作品中是否具有客观可识别性，比关注权利的主体和
当作品被委托创作时，许多国家的法律没有明确限制作者的著作人身权，只能间接地得出对其著作人身权的限制。如在美国，委托作品实际上被当成雇佣作品的一个特殊类型来看待[23]。如果委托作品创作较多地遵循了委托人的个人意愿且著作权原始归于委托人，作者很可能无法向委托人或其授权的人主张著作人身权，但对其他侵权人仍可行使著作人身权。在其它一些普通法国家，也可能会采用明示或默示的合同条款，在著作人身权影响特定的著作财产权转让或许可中的商业利益时，排除该权利的适用。如在英国，当委托协议没有对权利的授权进行具体规定的时候，法院将适用隐含条款使双方当事人的安排得以生效。在Robin Ray v Classic FM [24]案件中，Lightman法官即认为，当不存在规定授权范围的协议时，委托方可以利用的一个潜在的解决方法是，委托方保留合法的版权所有权，同时被委托方可以平等地拥有这个作品的版权。平等的版权所有权的效果将是，委托方有权要求被合法地给予版权权利，但是，当某一隐含条款是使协议规定的事务得以生效所必须的时候，其不得超过此类需要的最小限度范围。[25]
同样，大陆法系有时用并不是很严谨的理论，允许作品的委托方享有著作人身权，委托方甚至可以是一个法律实体，以巧妙地处理当事人之间的关系，实现与普通法规定殊途同归的效果。[26]比如，在法国，法律实体只可以获得有限的著作财产权，并不能直接获得著作人身权。然而，从法院的审判实践来看，著作人身权行使往往可以根据作品的性质要求、考虑不同作者的贡献而进行必要的协调。作为出版或发行商的法人不仅可以针对他人实施保护作品完整权，还可以对抗在这种情况下拥有无关紧要的保护作品完整权的“真实”作者的主张。因此，坚持真实作者保留保护作品完整权的原则，并不会从整体上影响到作品的利用。[27]
（三）著作人身权的侵权判断
合同方式固然可以事先对作者的著作人身权做出安排，然而，更为重要的是在没有合同约定或约定不明的情况下，如何对侵犯著作人身权的行为进行判断和事后救济。关于著作人身权的侵权判断问题，大陆法系国家往往注重运用诚实信用原则和利益衡量法予以考量；而英美法国家则是通过立法规定合理使用情形，作为著作人身权侵权的抗辩事由。
1、大陆法系:诚实信用原则和利益衡量法的运用
大陆法系的私法，一直很注重诚实信用原则的运用，以防止权利的滥用或者扭曲。因此，当作者利用著作人身权以主张获得纯粹的商业利益或者主张重新谈判以间接获得曾经放弃的经济权利时，法官利用诚实信用原则驳回作者的此类主张，一般不会遇到很多障碍。例如，在法国，基于诚实信用原则，法官明确表示：当作品的媒介载体发生转换时，在保护艺术家思想的前提下，改编者有权对作品进行必要的技术性改变。[28]基于类似的逻辑，法官可以控制一个作者因为许可费太低而不愿继续出版作品时，从市场流通中回收作品；[29]可以拒绝作者或他的继承人试图利用著作人身权在婚姻争议中获得优势地位[30]，或免除自身的刑事责任，或规避一些公法原则；[31]还可以防止继承人通过故意歪曲作者的观点以达到惟利是图的目的，[32]或者利用死者的保护作品完整权来维护与其没有很大联系的所谓人格与声望。当然，有必要强调的是，这些限制尽管可以在一定程度上可以否定著作人身权，却不同于著作人身权的转让或一揽子放弃。法官灵活运用诚实信用原则或禁止权利滥用原则，可以在作者、被许可者和第三方当事人之间实现一种理智的平衡。
美中不足的是，大陆法国家在著作人身权的侵权判断中，一般偏好于采用主观测试法来确定对作者的名誉或声望是否造成了损害。即作者有权选择作品公开或署名的方式，作品是否被歪曲或篡改，至少在有生之年，作者是唯一的判断者。然而，这种方法似乎过于偏执，往往不能客观地证明损害事实的存在。当然，针对这一问题，也有一些国家持比较灵活的态度。比如，德国法对于过分强调作者的主观性标准就进行了直接的攻击。对于一个作者认定其名誉或声望存在贬损所做出的主观性判断，德国法院在考虑是否予以承认时设置了严格的限制。法官通常采取三个步骤，根据客观要素来检验作者的观点是否具有合理性，[33]通过利益衡量来决定使用者的行为是否构成侵权：首先不依赖作者的评价，客观地判断是否存在对作品的歪曲或损害行为；如果歪曲或损害行为存在，然后决定该行为是否危及作者的人格利益；如果是，再考量第三人的合法利益是否比作者的利益更为重要。[34]“三段论”的判断可潜在的应用于针对作品的任何行为。尽管这种判断只是法官的裁决，从最终使用者的角度而言，如何认定“合法”的利益，或就影视作品而言，判断哪些行为将构成“严重歪曲”或“严重损害”的后果，可能还会遇到一些困惑。但是，法官所采用的这种客观标准，在一定程度上毕竟矫正了主观测试法的不足，为新技术的应用和公众利益的维护提供了广阔的发展空间。
2、英美法系:合理使用情形作为侵权抗辩的事由
在英美法国家，法官以能证明对作者名誉或声望造成伤害或者能获得作品被他人歪曲或篡改的肯定证据作为判断侵权的标准。与大陆法系不同的是，这些国家的立法规定了著作人身权的合理使用情形，[35]将其作为侵权抗辩的事由。如美国版权法规定，著作财产权的合理使用原则同样适用于著作人身权；英国法为著作人身权的适用规定了一系列具体的例外；加拿大版权法规定，侵犯身份权应从属于“合理情形”的测试。[36]最具代表性的当推澳大利亚的规定。澳大利亚法对于作者的身份权和保护作品完整权规定了一个合理使用的范围，作品的利用行为是否属于该范围之内，被告负有举证责任。合理使用必须考虑一系列要素，[37]这些要素覆盖到了作品的性质、作品使用的目的以及作品使用的方式等。法官通过对使用作品的产业进行相关的司法调查，以确认实施著作人身权是否关系到作品的使用；如果相关，再考虑该实施行为是否基于当事人的自愿、作品是否属于雇佣作品、作者在履行合同时是否难以履行通知义务、认定作者身份是否要付出较大的代价等因素；最后，如果一件作品有两个以上的作者，法官还必须考虑其他作者不同的观点和所有作者的利益，经过充分的讨论，以确定采取何种方式处理他们的合作作品。[38]澳大利亚版权法证明，针对数字网络作品的“特殊性”，著作人身权的保护基于一个合理使用的前提，在拥有广泛司法自由裁量权及对著作人身权实行强保护的大陆法和试图对数字作品实行弱保护的普通法之间，法官完全可以明智地掌握一条中间道路。
三、我国网络著作人身权保护的应对之策
（一）完善软件著作人身权的保护内容
在我国，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作权法没有专门规定计算机生成的作品或类似的作品，应推定其可按一般的规定获得保护。针对计算机软件则没有明确规定为文字作品，而是将之作为了一类特殊的客体，在著作权法第58条规定其保护办法由国务院另行规定，但根据国务院2001年12月颁布的《计算机软件保护条例》来看，对于计算机软件的保护，实际上是比照文字作品来规定的。关于软件作者的著作人身权，立法者认为远逊于财产权，因此，《条例》中虽规定了发表权、署名权和修改权，却与著作权法的规定有所差异。笔者认为，我国软件著作人身权的特别规定尚存在以下纰漏：
其一，署名权范围狭窄。署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利。根据我国著作权法第10条、第47条的规定，署名权的行使既可以是积极地行使，也可以是消极地行使，还可以禁止“制作、出售假冒他人署名的作品”。然而，软件署名权的侵权行为仅限于《条例》第23条第4款规定的在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名，没有规定假冒他人署名的行为。这一点与英国的规定恰好相反，英国法对于计算机软件作者排除了身份权的同时，却保留了禁止假冒署名权。原因在于，软件开发者有权防止其他人借助他们的署名获得声誉，反对假冒署名原则在一定程度上更适合于数字网络时代。[39]
其二，修改权定义模糊。修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。《条例》虽然规定了软件的修改权，但这项权利的内涵与著作权法规定的修改权并不完全一样，前者多指为用户需要对已开发的软件进行改动的权利，改动的程度有可能构成实质性的，也有可能不构成实质性的；后者基本上是指非实质性的改动，即修改后的作品同修改前的作品相比，不构成一部新作品，如果是构成实质性的改动，则属于改编创作。据此，有的学者甚至把软件的修改权完全纳入了财产权的范畴。[40]笔者认为，之所以会出现软件修改权难以明确归属于著作人身权亦或著作财产权这样一种两难境地，就是由于其定义的模糊所致。此外，针对软件的修改权，《条例》第16条第3款虽然规定，为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能，软件的合法复制品所有人有权进行必要的修改，但是，在第23条第5款又规定，除此以外，未经软件著作权人许可，修改其软件的均构成侵权。这种表达方式在有损作者名誉与声望的改动和作品的创造性改编之间，也没有加以区分，将直接有悖于著作权鼓励作品创造与传播的宗旨。比如，一个使用者在多媒体程序上进行互动，对该程序的作者一般不会产生有损作者名誉或声望的后果，这种修改不会认为是歪曲、割裂，但是如果程序作者要具体限定他人做出令其满意的修改结果，无疑会阻碍程序的充分利用。
其三，保护作品完整权缺位。《条例》没有明确规定保护作品完整权。实际上，一些个性化软件的代码效率、缩进风格以及注释格式等特点，无不带有鲜明的个人风格，并以此为标志。在程序员看来，这些特点是具有美感的，可以带来阅读的快感。故对这类软件的歪曲和篡改，同样会给作者的声誉以及作品的内容、形式和艺术效果造成伤害。印度作为一个发展中国家，在世界上已经成为仅次于美国的软件出口大国，尚且对保护作品完整权的排斥持慎重态度。鉴于我国信息产业落后的现状，却不保留有益于软件创新的保护作品完整权，似乎并不是一种明智的选择。
著作人身权的强保护模式固然不适合网络软件产业，但降低保护水平并不是通过权利内容的疏漏和权利范围不应有的模糊来达到目的，而是应赋予权利人更多的自由和公众更多的利益选择机会。明确软件著作人身权应有的保护内容，恰恰是为权利的合理行使和利用奠定一个有效的基础。故笔者认为，我国现行软件著作人身权的保护内容应作如下修正：1、扩大署名权的内涵，明确规定程序的开发者有权禁止他人假冒署名；2、由于修改权的定义过于含糊，应取消修改权的规定，分别规定保护作品完整权和改编权。对于软件的改动程度不构成实质性创造且有损作者的声望的行为，纳入保护作品完整权规制的范畴；一旦改动程度构成实质性的创造活动，则属于改编权的范围。以此来区分原条例中软件修改权所笼统涵盖的人身权和财产权内容，在有损作者人格利益的改动和作品的创造性改编之间有效地作出界定。
（二）确立著作人身权流转的合同模式
我国著作人身权的立法体例遵循的是大陆法系的二元说，即著作人身权和著作财产权相对独立。这导致了二者完全不同的运行机理和规范价值。理论上，著作人身权的性质是不能转让、不可放弃、永久保护，是主体享有的静态利益，只有在被侵害时才能显示出权利的存在。传承于大陆法系的这种概念法学，在著作人身权制度层面所带来的弊端就是导致了法律逻辑对生活逻辑的背离。事实上，著作人身权和财产权之间有着一种难以割断的联系，对著作财产权的利用往往要涉及到著作人身权的利益。我国不仅在著作权法中存在职务作品、影视作品和委托作品让渡著作人身权的特殊规定，在实践中也存在人身权与主体相分离的实例。前文已提到，英美法系国家普遍设置了一个放弃模式来平衡这二者的关系，从而有效地实现著作人身权的动态利用。但由于英美法系中的“放弃”（waive）概念与大陆法系的“放弃”（abandon）概念有根本的不同，容易在大陆法系遭遇歧义。因为英美法系中的“放弃”主要是根据协议产生债法上的行为，它仅限于合同规定的范围之内且针对于合同的当事人。而大陆法上的“放弃”往往是基于所有权产生的物权行为，它具有绝对性或称为对世性，其法律后果是权利人完全丧失对权利客体的支配，这种状况在大陆法系将是不可想象且无法容忍的。笔者认为，不采用“放弃”概念，而直接定位为“合同”模式，则有可能避免著作人身权的放弃带给大陆法系的尴尬，从而在两大法系获得现实认同的可能性。同时，由于网络环境中著作人身权的应用无不渗透着社会、文化和伦理因素，带有明显的价值取向，采用合同模式不仅可以使作者能基于契约自由和意思自治的原则，通过合同处理自身的人身权利，从而实现其所内涵的经济利益；[41]还可以充分发挥作者在著作权实践中的主动性，遵循公众利益优先的原则，在网络技术与著作人身权保护之间建立一种有效的缓冲机制。
数字网络环境下，一种全新的copyleft[42]许可模式的出现和繁荣，即为著作人身权的有效利用提供了成功的范例。在20世纪80年代，随着因特网的应用，为了有利于普通公众的创作繁荣和自由，理查德•斯托尔曼（Richard Stallman）建立了自由软件基金（FSF），独创了copyleft许可模式，通过制定一系列许可协议，以消除传统的著作权制度在计算机程序的使用和修改中所设置的种种障碍。以其中的通用公共许可证(General Public License，以下简称为GPL)为例，它有条件地授予使用者使用、复制、发布和修改软件的权利，只要遵守GPL的有关规则，程序的使用者根据开放的源代码可以自由修改程序，从而形成演绎作品；通过注明修改信息且允许第三方按照许可协议的条款免费使用程序，他可以合法地再次发布演绎作品。显然，GPL没有固守僵化的著作人身权原理，而是允许有条件地让渡修改权以有效地协调作者与使用者的利益，并由此激活了网络社区的活跃和繁荣，成就了Linux、Apache等非常优秀的软件产品，在软件产业成功地掀起了一场势不可挡的创新运动。
产生于软件领域的copyleft规则迅速蔓延到了整个互联网世界。2001年，斯坦福大学的劳伦斯•莱斯格（Larry Lessig）教授发起的知识共享协议（Creative Commons License，以下简称CCL）同样颇具代表性。这是一种与GPL类似的网络著作权许可协议，它为作者提供了三类可选的条件：1、是否要求署名；2、是否允许商业性使用；3、是否允许修改。这三类条件可以相互交叉产生“2×2×3”一共12种不同的许可条件，[43]保护程度覆盖了从不要求署名、允许未经许可商业使用和允许随意修改的最开放自由的著作权要求，到要求署名、不允许未经许可商业使用和不允许修改的最严格的著作权要求。作者使用CCL可以非常方便地选择符合自身意愿的著作人身权使用条件，从署名权到保护作品完整权都可以通过合同得到处理，从而大大提升了作品传播的灵活性。作者虽然不同程度地让渡了著作人身权，但作品最终完善和所能达到的影响力却远远超出了著作人身权绝对控制的层面，从而实现了“在两个极端之间，找到一个合理的折中方案，在当前产权保护极端主义盛行的背景下，建立一个合理的保护体系。” [44]CCL受到了世界各国及各地区的普遍欢迎，目前知识共享组织已经与近70个国家和地区建立了合作关系，发展成为了一个庞大的国际合作项目。2006年3月，在中国人民大学也举行了简体中文版知识共享协议的发布会，以促进CCL在我国的推广和普及。
GPL和CCL的实证分析表明，网络著作人身权的合理流转有着不可否认的意义，依靠作者的意愿，作品可以提供给公众自由支配、修改和传播。Copyleft模式也为我国著作人身权的利用提供了一种可行的参考，它体现了作者、作品和使用者观念的并置，但并没有放弃对作者和作品的保护，而是通过合同方式，既合法地认可了作者的著作人身权，也成功地维护了使用者的利益。
（三）重构著作人身权侵权的判断标准
作者所拥有的著作人身权是一种对世权，可以对抗任何人。合同模式确立的毕竟是一种相对权，只能在一定范围内达到限制和利用著作人身权的效果，不能禁止第三人未经授权使用作品。因此，合理规制著作人身权的侵权行为有着不可替代的重要作用。且在数字网络环境中，各种网络作品的使用者也需要有一个标准，以确认其行为是否会侵犯著作人身权。笔者认为，运用诚实信用原则或禁止权利滥用原则，可以判定侵犯网络著作人身权的行为，合理平衡作者、投资者和公众的利益。因为诚实信用原则“为实务上最重要之概括条款，不仅具有补充、验证实证法之机能，抑亦为法解释之基准，为法律伦理价值之最高表现”。[45]而禁止权利滥用原则将权利之行使限制在不违反法律和不损害社会公共利益的范围之内，明确了民事主体自由的边界，这个边界也是国家可以发动公权力干预私人生活的界限。
涉及对网络著作人身权的侵权判断时，由于对作者名誉和声望损失的认定本身即具有一种模糊性，正是这个模糊性导致了权利范围界限的不明确，因而有必要以诚实信用原则或禁止权利滥用原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的共识。在确立实体性论证规则时，笔者建议，认定是否存在网络著作人身权的损害行为时，应采纳法国学者撒莱和惹尼所倡导的“科学的自由探索”[46]主张，摆脱实在的权威，明确一系列客观性质的要素。而最终确认是否承担侵权责任时，则还需吸收日本学者加藤一郎和星野一郎所提出的利益衡量法，[47]考虑与作者相冲突的利益，进行实质上的判断。因此，我们可以分为两个步骤，借助于以下具体化的构成要件，重构网络著作人身权侵权的判断标准。
1、以客观要素为基础，判断是否存在危及作者著作人身权的损害行为
（1）作品是否向不特定公众公开
即关注使用者针对作品所进行的网络传输行为是否属于私人范围。不过，互联网在私人使用和公开使用之间往往难以确定一个清晰的界限。使用者一旦着手通过网络传播侵权作品，就有可能会出现超乎预料的损害后果。例如，一个使用者为了娱乐消遣而篡改了一件作品，然后以Email的方式传发给一个朋友，他的朋友却将被篡改的作品在网络上公开了，为世界上不特定的任何人都可能接触。在这种情况下，法院就有必要查明该使用者是否告之了他的朋友不要公开传输作品，否则两人都可能要为侵权承担责任。因此，使用者通过网络传输作品之前，应当考虑到是否存在被公开并由此伤害作者的可能性。此处没有采纳“有损作者名誉或声望”的标准，而是采用了“向不特定公众公开”的要素。在网络环境中，作者的声望不管是实际上受到贬损还是得以提升的情形都可以适用。同时，也允许私人范围内的使用行为，从而限制了作者毫无意义的著作人身权诉讼主张。
（2）作者是否具有可识别性
在我国，著作人身权的主体一般仅限于作者和表演者，且相对于作者而言，表演者的著作人身权保护水平要低。此外，作品的种类不同，作者享有的著作人身权保护程度亦有所差异。一般说来，文学艺术作品比功能性作品、事实作品可获得更高水平的著作人身权保护。数字网络环境中，不仅存在作者、使用者、表演者、制作者角色的交叉，同时也存在不同性质作品的混合，对于是否存在损害著作人身权的行为，单纯根据创作主体、作品种类进行判断是不科学的。判断使用者的行为是否侵害了著作人身权，考虑作者的个性在被使用的作品中是否具有客观可识别性，比关注权利的主体和
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