解构和发展：网络条件下合理使用制度的反思和设计

[摘　要]合理使用制度是网络条件下倍受关注和争议的著作权制度。从新的解构主义视角对于合理使用制度进行利益反思，并从结构上对此提出制度创新的回应，将新的合理使用模式导入著作权保护制度的体系之中，力图寻找一条新的发展路径。

[关键词]合理使用；利益群；结构反思；制度设计

合理使用制度在网络条件下的困境，从一个切面反应了传统著作权制度在新技术挑战下的进退维谷，但从另一方面来看，又显示了著作权制度本身的制度弹性和韧度。网络技术带来了新的利益格局，著作权制度对于新利益格局的认识与回应，也就促进了著作权制度的发展，这种发展既在理论基础层面，也在具体制度层面上。

    一、解构主义：网络条件下合理使用制度利益群分析

    从著作权制度所调整利益种类来看，网络条件下著作权所涉及的权利相关者与传统著作权时代相比并没有太大的变化，依然保持相对稳定。若能包括宏观的考察对象，显然国家也可以作为某种假设者融入其中。这种利益群或说是权利主体的稳定，可能在一定程度上解释传统著作权制度之所以能够继续维系，并在调整后能够回应挑战的基础性问题。但是，从利益格局和各利益主体之间的关系来看，网络技术带来的变化相当巨大。传统的作者在很大程度上需要借助出版商或其他出版者才能发表作品和传递给读者。而在网络条件下，数字技术和互联网络使得作者可能集传统的出版者、传播者于一身，直接将作品传播到读者并为社会所了解。传播速度大幅增加、范围大幅扩展而传播成本大幅降低，网络技术使得知识和信息的获得变得便捷高效。而出版者和传播者此时可能已经由具体事务的执行者，转而转变为网络平台和网络通讯的服务提供者，更多地成为作品传播的桥梁。网络条件下出版者、传播者的利益由网络平台和网络通讯的服务提供者的利益所代替。在这种情况下社会和知识信息的获取者就可能处在有利位置{1}，单个作者的利益显然难以与在技术平台上形成合力的知识信息获取者的利益群取得利益平衡。鉴此，法律加强对于作者的著作权保护，扩宽作者著作权权利内容就显得相当合理。但是，这种考虑显然将网络技术和数字技术的自由及其非控制性无限扩大，认为使用者可以通过它肆无忌惮地获得任何作品，把网络空间设想为毫无控制并倾向于无限自由的平台，而没有考虑到“网络空间”(Cyberspace)一词本身就是源于控制而非自由{1}。在网络技术的支持下，作者对于数字化作品的控制与作品的获得一样具有一定的技术规则，而非毫无限制的、无序的自由。

    就作者或著作权人而言，网络技术的出现降低了其发表作品的成本，大大提升了作品传播的范围。这时作者可以分为两种类型，一是传统媒介作品的作者，一是数字媒介作品的作者。因为只有数字化的作品才能成为网络传播的对象，前者显然存在将其作品数字化的问题，即作品数字化的权利归属和数字化方式的选择；后者则不存在这一问题，其作品从创作完成的一刻起就是以数字化的形态在网络介质中存在。现代数字技术的普及使得以传统媒介保存的作品能够通过非专业的设备和方法进行数字化，这样就导致作者或著作权人在技术上和现实中难以完全控制作品的数字化。著作权人出于对作品进行完全绝对控制的利益希望，认为在这一情况下他们处于技术上的弱势，从而主张在法律中获得利益的平衡救济。但是，著作权制度对于著作权人的法律救济，不等同于对使用者合理限制作者权利的直接反限制。著作权制度赋予著作权人数字化的权利，并非从反面限制使用者（读者）对于作品数字化的合理使用，即著作权人的数字化权作为著作权财产权利的内容之一，显然也应受到著作权一般限制制度—合理使用制度的调整。使用者基于学习和教学的需要数字化作品，并仅为个人小范围的使用和传播，显然是属于合理使用的范畴之列。便捷的数字化设备和软件提供的高效便捷的学习和科研方式，也就是著作权法律制度希望促进科学技术发展、教育文化水平提升等制度价值的阶段性实现成果。

    数字化作品的作者处于相对较好处境，虽然他们也经常将自己混入第一种类型以期获取更强保护。采用现代网络技术、数字技术、多媒体技术进行创作的作者，在创作作品时就应充分考虑到作品传播中的侵权问题，在传播范围和防范侵权中进行平衡取舍。越广泛的传播范围和越便利的获取方式必然导致作者或著作权人控制能力的下降，越严格的防范侵权措施或作品的控制手段也将带来相对狭小的传播范围。这种选择本身就是技术给予作者的权利，但选择也就意味着某种利益的取舍与让渡，作为私权的著作权制度，也应该体现对于作者选择和意思自治的尊重。

    就作品的传播者而言，网络技术的出现和普及使得传统的出版传播方式发生了根本性的变化。传统的出版商和传播者基于作者权利的利益受到极大冲击，这一事实使得传播者的利益极易受到侵犯的观点似乎得到了支持。但值得注意的是，当传统的出版传播模式受到冲击时，作者基于网络技术却拓展了其权利内容—被赋予了网络传播权。传统理论认为，著作权制度中的传播者是基于作者权利而获得的利益的，进而取得法律的认可和保护；那么，网络环境中部分属于传统传播者的利益和功能又合法地回复到作者手中，这样的变化很难被称为是对著作权制度中传播者权利的侵犯。

    此外，网络媒体的出现本身在挤占传统传播途径的同时又创造了一些新的作品传播者，一些原先没有的组织和利益群落也伴随着网络技术进入了作品从创造到获取的功能链中。比如，网络平台服务提供者、网络通讯服务提供者、网络搜索引擎等作为新的传播者进入著作权制度应该予以调整的范围内。它们在某种功能上和传统的出版商相似，在一定范围内和作者共同分享其作品的网络传播权。网络环境下，作品的传播者并没有消失而且还有多元化的趋势，传播模式的多样性、传播主体的多元化使得对于作品网络传播中的权利平衡较传统条件下的传播更为复杂。对于传播权制度的分析和关注将成为网络环境下著作权研究的焦点和难点之一。

    就作品的使用者和社会公众而言，网络技术提供了浩瀚信息资源和高效的获取方式，在技术层面上，使用者显然是网络空间所要考虑的主要对象，因而社会公众和作品的使用者改变了传统的获得知识、了解信息的途径和方法，进而在对于知识和信息了解的目标和态度上也发生了重大转变。由传统的一般被动、线性的接受方式转向主动、且非线性的获取方式，由单一主体的积累到集体目的的聚合，在获取作品的同时也在创造作品。使用者和社会公众在网络条件下获得了前所未有的良好环境，但是伴随着网络商业化进程的加快、限制性技术措施的日益成熟，起初的那种被一些美国学者喻为“荒蛮西部”的互联网，愈来愈重视对于版权作品的技术保护和对侵权行为的技术限制，那种由于技术原因带来的作者与使用者或社会公众之间的力量失衡正在被发展的新技术逐步矫正。使用者也已经从初期的狂热躁动的掠夺式获取和使用转而到对于网络可持续发展起到良性作用的合理使用。使用者和公众的利益仍然以保障知识信息获取、推进教育文化发展、提升科技水平为基本价值取向，并逐步导入良性正常的轨道。

    二、制度发展：结构性调整与制度回应

    面对着日新月异的网络信息技术发展，合理使用制度诸多理论基础和客观前提都发生了变化。在网络环境下，如何使得合理使用制度最大限度的发挥其著作权法衡平核心的作用，显得尤为紧迫。在作者权利和公众利益紧张对立与频繁争夺中，合理使用制度扮演了不可忽视的缓和作用。当然，处于利益冲突的风头浪尖，合理使用制度所受到的挑战和质疑也最为激烈。新兴的权利运作模式和保护方法最大限度地排挤遏制合理使用制度的发挥，如著作权统一清算中心（Copyright Clearance Center)运行使得市场失灵理论无法发挥作用{2}“部分权利保留（SomeRights Reserved)”和“创作共用许可（Creative CommonsLicenses)”  {3}等全新的权利体系，将合理使用制度内化为互联网和数字时代的著作权的基本内容，而不再是著作权的限制手段；自由使用和开放创作（OAL、 GPL/GUN {4})的兴起，也对于合理使用的内涵做出了不同于传统的理解。合理使用制度的发展和演变，折射出网络信息时代法律思想和立法精神的变化，由单纯的私权和权利限制逐步过渡到复合权利形态，越来越激烈的利益冲突和平衡需求也使得新时代新环境下的法律制度需要不断突破，不断创新。创新是人类社会发展之本，也是法律制度进步之源。

    针对网络环境下新利益格局的形成与发展，合理使用制度的发展与创新主要体现在以下几点：

    （一）调整合理使用制度适用的合理性标准
    将传统著作权理论中针对合理使用合理性判断的四大标准进行必要修正，将侵权人的主观状态引入判断标准；拟定部分判断前提以帮助界定难以确定的合理性程度，比如对于在互联网上不加任何保护和限制措施地提供版权作品即认定为造成实质损害的情况，从而排除在合理使用范畴之外；排除合理性判断标准中的经营性要求，减少混淆界定的因素，将其纳入对侵权人主观状态的判断中去。

    （二）建立网络环境下的侵犯著作权的归责原则
    正如有学者提出由于网络环境下作品使用目的的非特定化，使得传统合理性标准中的以学习、研究为目的的使用不再特定，而可能成为商业经营的中间用途而非真正的研究。{5}对于简单、单一的客观标准判断一再陷入窘境，综合考虑客观因素、考察侵权人主观状态，由此对于合理性做出个案性判断显然更有利于此类问题的解决。在这种情况下，统一的侵权归责原则对于问题的公正解决至关重要。笔者认为，在目前条件下过错归责原则适合作为网络著作权侵权归责的一般原则，并在一定情况下以过错推定原则作为补充，综合把握网络侵权的复杂形态。

    （三）数字化作品的合理使用
    平衡网络条件下传统著作权人与使用者的利益冲突，成为合理使用制度新的课题。网络技术对于传统著作权人的冲击主要表现在使用者将传统介质作品数字化后通过网络进行传播，凭借网络传播的速度、广度和数字化作品再处理的便捷，严重影响著作权人通过传统方式的传播和其通过传播获得的利益。赋予著作权人新的权利内容—数字化权，在法律上对著作权人的权利内容和范围做出确认，但这不意味着这种新的权利内容不受传统的权利限制，可以说对于著作权人数字化权利确认的同时也就确认了对其进行的法定限制。而且，对于数字化权利的完全控制在数字技术极度普及和广泛应用的今天是“不可能完成的任务”。

    （四）网络传播权与合理使用
    网络传播权与合理使用制度的冲突就是利益群对于信息的控制与限制的较量。网络传播权加强了著作权人对于信息在网络中传播的控制，但这种控制影响到社会公众对于信息的自由廉价的获取，并且，在网络传播权和网络技术措施的双重控制与保护下几乎挤占了对于其予以限制的全部空间，作为著作权制度限制的合理使用制度面对这个新生的权利内容在客观上难以有所作为。可以认为，应该强化合理使用制度对于著作权制度的“合理”限制作用，对于网络传播权明确规定合理使用的类型与范围。这样既避免了一般合理使用制度原则性、个案性的随意，又切实起到了对网络传播权的权利限制作用。