论侵犯著作权罪——兼论相关法律条款的修改

281页），对不以营利为目的的侵权行为，适用刑罚的意义不大，至于著作权人的损失，可以通过追究行为人的民事责任予以弥补。

 

　　3、侵犯著作权罪的客体是他人的著作权——指包括邻接权在内的广义著作权。侵犯著作权的犯罪行为毫无疑问也侵犯了国家的著作权管理制度，但是，没有必要在指出侵犯著作权罪的客体是他人的著作权的同时，又强调该行为同时还侵犯了国家的著作权管理制度。这是因为：著作权是一种依法自动产生的权利，而不是由相关的国家行政管理机关依法授予的权利，就具体的侵犯著作权行为来说，国家的著作权管理制度所受到的侵犯是间接的、相对的。其实，盗窃罪——其客体是公私财产所有权——也侵犯国家为保护公私财产尤其是国有财产而建立的各种制度，但在刑法学界，几乎没有人强调盗窃罪的客体还包括国家为保护公私财产而建立的各种制度。

 

　　4、侵犯著作权罪的客观方面要件是行为人实施了《刑法》第二百一十七条所列举的侵权行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第二百一十七条列举了四类侵权行为，其中，第一类侵权行为所侵犯的是著作权中的复制权和发行权；第二类侵权行为所侵犯的是出版者的专有出版权（注： “专有出版权”源于著作权中的发行权和复制权，该项权利由出版者在出版合同约定的期限内享有。值得注意的是，“专有出版权”虽然由出版者享有，但该项权利不属于邻接权的范畴，亦即“专有出版权”不是“出版者权”。“出版者权”是指出版者对其出版的作品的版式设计所享有的专有权利，该项权利直接依法产生，属于邻接权的范畴）；第三类侵权行为所侵犯的是录音录像制作者权，该项权利也属于邻接权的范畴；第四类侵权行为所侵犯的实质上是他人的署名权。

 

　　值得注意的是，虽然《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第三条将刑法第二百一十七条第（一）项中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行，但是，与复制无犯意联系的“单纯”的发行是不构成本罪的，对此，笔者将在下文中讨论。

 

　　行为人除了实施上述侵权行为外，还需要违法所得数额较大或者有其他严重情节，才能构成犯罪。关于违法所得数额较大或者有其他严重情节的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２００４］１９号，以下简称为《“两高”解释》）第五条规定：以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

 

　　（一）非法经营数额在五万元以上的；

 

　　（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；

 

　　（三）其他严重情节的情形。

 

　　该解释第五条还规定：以营利为目的，实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

 

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上的；

 

　　（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；

 

　　（三）其他特别严重情节的情形。

 

　　《“两高”解释》通过规定具体的数额标准对《刑法》第二百一十七条所规定的“数额较大”或“其他严重情节”、“其他特别严重情节”作了明确说明，同时又通过规定“其他情节严重的情形”和“其他情节特别严重的情形”而保留了必要的弹性。在情节严重的认定问题上保留必要的弹性是完全必要的。根据《刑法》第十三条的规定，一种行为是否构成犯罪的根本标准是该行为的社会危害性的严重程度。因此在情节严重与否的问题上，必须充分考虑侵权行为的社会危害性。尽管社会危害性极为抽象，似乎不具有可操作性，但在个案中结合具体的案情是可以把握的。一般说来，除违法所得额、违法经营额和侵权复制品的数量外，行为人的主观恶性、侵权行为给著作权人造成的损失，侵权行为所造成的恶劣影响等因素均有助于说明侵权行为的社会危害性。

 

　　三、侵犯著作权罪的认定