论侵犯著作权罪——兼论相关法律条款的修改

　　（一）侵犯信息网络传播权的刑事责任问题

　　信息网络传播权，是指通过信息网络向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从我国《著作权法》的规定看，信息网络传播权是随着数字化和信息网络技术的迅猛发展发展而产生的一项新的财产权利，属于著作权中的财产权范畴。其实，并非所有的国家都从立法上确认信息网络传播权是著作权中的一项新的权利。有的国家，如美国，将作品在信息网络上的传播视为是一种机械表演，从而通过扩大解释表演权来确认和维护著作权人在信息网络中应当享有的权利；在美国，亦有人主张，作品上网必然涉及作品的复制、发行，因此可以通过扩大解释复制权、发行权来保护著作权人在网络中应当享有的权利（注：参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003版）。

　　未经著作权人许可，将其作品上网的行为——侵犯信息网络传播权的行为，如果实质上符合《刑法》第二百一十七所规定的侵犯著作权罪的构成要件，也可以构成侵犯著作权罪。虽然《刑法》第二百一十七条没有直接涉及“信息网络传播权”这一概念，但将他人作品上网的行为实质上涉及对他人作品的复制，如果行为人擅自将他人的作品上网后，又以收费的方式供他人下载，那么其行为实质上就是以营利为目的，复制发行他人作品的侵权行为。因此，对于侵犯信息网络传播权的行为，如果情节严重的话，适用刑法典第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚，并不违反罪刑法定原则（注：《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定所体现的便是罪刑法定原则。犯罪行为的多样性、复杂性和法律的抽象性，决定了不能机械地理解法律条文中的“明文”，司法机关在适用刑法时，应通过合理地解释法律条文中的“明文”，使之适用于纷繁复杂的犯罪现象）。

　　针对侵犯信息网络传播权的行为，《“两高”解释》第十一条第三款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。虽然刑法第二百一十七条未直接涉及信息网络传播权这一概念，但正如上文所分析的那样，该解释具有充分的法理基础。事实上，在《著作权法》（2001年修正案）正式规定信息网络传播权之前，部分法院在审理互联网上的侵权案件时，正是通过合理解释复制权等权利，确认和保护了著作权人的权益。其实，我国《著作权法》规定信息网络传播权是为了更充分地保护著作权人的利益，而决不是相反。当然，为了更好地使《著作权法》的规定与《刑法》的规定相衔接，通过修改《刑法》第二百一十七条，直接将信息网络传播权纳入刑法的保护范围，还是有必要的。

　　（二）侵犯著作权罪的共同犯罪问题

　　《“两高”解释》第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。” 该解释所列举的侵权行为属于间接侵权行为，将这些行为以侵犯知识产权犯罪的共犯论处，无疑极大地提高了知识产权的刑法保护水平。不过，在以刑法保护著作权时，不宜简单地适用该解释。这是因为：如果将该解释与《刑法》第二百一十八条的规定对照，就会看出简单地适用该解释不符合立法者的本意。《刑法》第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其实，销售侵权复制品的行为——该行为实质上也是一种侵犯著作权的行为——的社会危害性丝毫不比上述行为小，并且《刑法》第二百一十七条所要求的营利为目的，最终都要通过销售行为才能实现，然而，根据《刑法》第二百一十八条的规定，销售侵权复制品罪不仅要求行为人“明知”，而且还要求行为人“以营利为目的”并且“违法所得数额巨大”。因此，仅仅因行为人在“明知”的情况下实施上述行为就以侵犯著作权罪的共犯论处，显然不符合立法者的本意。其实，根据我国刑法的规定，共同犯罪的一个重要特征是行为人具有共同的犯罪故意，这就决定了行为人之间应具有犯意联系，而不仅仅是一方“明知”另一方实施犯罪而帮助其实施犯罪。因此，在以侵犯著作权罪的共犯处罚间接侵权者时，应充分考虑间接侵权者与侵权者之间的犯意联系，不能仅仅因行为人“明知”他人侵犯著作权而实施上述间接侵权行为就以侵犯著作权罪的共犯论处。

　　（三）侵犯著作权罪的排除犯罪性事由

　　在某些特殊情况下，虽然侵权行为在形式上属于《刑法》第二百一十七条所列举的行为，并且达到了最高人民法院规定的数额标准，但由于存在某种事由，不能将该行为认定为侵犯著作权罪。这种致使形式上符合侵犯著作权罪构成要件的行为不构成犯罪的原因，谓之侵犯著作权罪的排除犯罪性事由。笔者认为，在侵权者与被侵权者就作品的创作和使用存在合法有效的合同关系的情况下，对因违约而引起的侵权行为原则上应在民事责任的范围内解决，而不宜上升到刑事责任的高度。例如，在侵权人与版权人之间存在委托作品合同关系的情况下，不宜对侵权人按侵犯著作权罪定罪处罚，理由如下：

　　因法律知识的局限等方面的原因，人们在委托作品合同中既未约定作品的著作权归属，也未约定作品的具体使用方式的情形较为普遍。这就导致，一方面，受托人或者其继承人依《著作权法》第十七条的规定，享有委托作品的著作权；另一方面，基于使用的目的委托他人创作作品，通常给受托人支付了报酬的委托人，在作品的使用上缺乏明确的法律依据。现实生活中，一些委托人认为作品是自己出了钱请人创作的，自己可以随心所欲地使用作品，殊不知其行为侵犯了受托人的著作权（注：根据最高人民法院2002年公布的相关司法解释，在受托人享有著作权的情况下，委托人可依委托创作的特定目的使用作品，但不能随心所欲地使用作品）。如果委托人超出委托创作的特定目的，复制发行由受托人享有版权的作品，违法所得额达到《“两高”解释》规定的标准，那么，至少在形式上委托人的行为符合《刑法》第二百一十七条所规定的犯罪构成要件，但是，不宜对这种行为以侵犯著作权罪予以处罚。这是因为，委托他人创作作品的人显然是要使用作品的，只是由于未在委托作品合同中明确约定作品的版权归属以及作品的具体使用方式，而《著作权法》在作品的版权归属问题上又作了向作者倾斜的规定，才使委托人处于不利的法律地位。这类侵权行为，究其实质，是由于委托作品合同的缺陷所造成的著作权纠纷，对这类著作权纠纷，应在民事责任的范围内解决，不应追究行为人的刑事责任。事实上，如果类似的纠纷发生在美国，那么，享有著作权（版权）的将是雇主（委托人）而不是作者（受托人）。美国的法律当然不适用于我国，不过，美国法律的不同规定，还是有助于我们认识到有必要将委托人的因侵权行为与需要严厉打击的盗版行为区分开来。此外，在委托作品合同关系中，当事人约定由委托人享有著作权的情况也是存在的，在委托人享有著作权的情况下，如果作者以营利为目的，未经委托人许可，复制发行由委托人享有著作权的作品，也可能在形式上符合《刑法》第二百一十七条所规定的犯罪构成要件。对作者的行为，同样不宜定罪处罚。

　　总之，在判定侵权行为的情节严重与否，实质上也是侵权行为是否构成犯罪的问题上，《“两高”解释》中的数额标准，提供了一个判断问题的基本尺度。但是不能对该解释中的数额标准作过于绝对的理解，亦即不能孤立地以数额定罪。一方面，违法所得额或违法经营额虽然未达到最高人民法院规定的数额标准，但确有其他严重情节，如造成严重的后果的，应当定罪处罚；另一方面，虽然违法所得额或者违法经营额已经达到最高人民法院规定的数额标准，但确有特殊原因的，如当事人之间存在委托作品合同关系的，可以认为，侵权行为并未达到《刑法》第二百一十七条所要求的严重程度，因而不定罪处罚。纵观《刑法》的全部规定，可以认为，情节严重与否的根本标准，是行为的社会危害性。虽然社会危害性是一个极为抽象的概念，但在合法有效的合同关系中，因违约而产生的侵权或者因合同约定不明而产生的侵权，其社会危害性显然小于一般的盗版行为。