论著作权语境下的获取权

　　传统著作权主要包含两种财产权,即复制权和公开表演权。其中,复制权控制着向公众发行作品有形复制件的行为,公开表演权则针对在向公众开放的场合表演作品的行为。然而,在传统技术条件和商业模式下,表演市场尚未充分开发,著作权人主要通过发行作品有形复制件获取收益,公开表演权并未“挣得”与复制权“平起平坐”的地位。在英美法系国家,著作权即“copyright”如果按字面直译,就是复制权。在大陆法系国家,公开表演权则一直被归入“小权利”之列。因此,“自始至终,复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素,复制权也因此成为著作权法的基础,不管是在大陆法系还是英美法系都是如此”。【10】“在著作权保护的历史上,复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是著作权人所享有的核心权利。”【11】

　　 在传统技术条件下,复制权之所以能够有效运行,是因为在这个时代,复制设备掌握在从事商业活动的市场主体手中,私人尚不具备对作品市场造成影响的复制能力。著作权人只要控制了商业复制行为,就能够有效控制作品的发行。复制权起初主要调整传统图书市场,后来逐渐扩展于摄影作品、电影作品复制件和录音录像制品乃至计算机软件的发行。由于作品使用方式的变化,对于电影作品和计算机软件著作权人,著作权法又赋予其出租权。与复制权一样,出租权也是通过控制作品有形复制件的流转来控制作品的传播。随着时间的推移和技术的演进,公开表演权的概念也逐渐延伸至不断变化的传输和再传输,渐次将机械表演、广播、电影放映都纳入其调整范围。在《保护文学艺术作品伯尼尔公约》中,公开表演权最终演变为有关有线或无线传输之各种专门规定的“大杂烩”。【12】总之,复制权与公开表演权分别调整着两种基本的作品利用形式:第一,将作品物化于有形载体,通过发行来实现作品的传播;第二,不移转作品有形载体,通过现场公开表演和机械表演等方式传播作品。【13】

　　由于作品有形传播在传统著作权时代一直占据着主导地位,著作权限制制度也主要针对有形复制和发行。这些制度包括:(1)法定保护期。一旦保护期届满,著作权即自行失效,作品进入公共领域。(2)特定“作品”排除制度。对于特定“作品”,法律法规(包括草案)和政府政策、文件及其官方译本不给予著作权保护,以利其快速传播。(3)发行权穷竭。社会公众经过正常的市场渠道获得作品复制件后,该复制件的使用和进一步流转就不再受著作权人控制。(4)合理使用制度。根据这一制度,人们可以基于个人使用目的少量复制作品或出于研究、评论目的适当引用作品。(5)法定许可和强制许可制度。为降低交易成本,法定许可和强制许可制度将著作权转变为一种受到限制或经公权力干预的有限获益权。当然,上述限制制度对于作品无形传播方式也有或大或小的适用余地。

　　由此可见,著作权人虽然享有复制权(发行权)和表演权,却并不能绝对控制社会公众获取和阅读作品。《美国宪法》第1条第8款(“知识产权条款”)明确规定:“为了促进科学……的发展”,国会有权“保障作者……在一定期限内就其作品……享有的专有权利。”上述条款被概括为著作权保护的三项政策:(1)促进知识传播的政策,即著作权的首要目的在于促进知识传播和文化发展;(2)公共领域保留的政策,即著作权被限制在一定的时间和范围之内;(3)保护作者的政策,即宪法赋予作者对其作品的专有权。美国学者认为,上述三项政策中隐含着第四项政策———“进入权”(获取权)政策,即个人有权使用著作权作品。基于授予著作权的直接目的,作者出版作品的专有权不应排斥此类使用。【14】

　　进言之,思想是信息,信息是知识,而知识是文化的一部分。“从更广泛的意义上讲,著作权法涉及社会、政治、经济、教育和艺术各个方面。它不能专注于作者权利的保护,而应顾及广大使用者的利益。”【15】正因如此,美国学者指出,著作权体系由三项权利组成,即作者权、传播者权和使用者权。【16】《美国宪法》出于促进知识传播的需要授予作者出版作品的专有权,这一规定为社会公众预设了使用作品的权利,即使用者权。【17】而传播者权既是实现作者权的手段,也是使用者权得以实现的前提条件,因而是连接作者权与使用者权的纽带。在这三种权利中,使用者权是人们了解最少因而常常被忽视的权利。事实上,著作权法并非仅仅出于保证作者和传播者获得利益的目的而存在,根据著作权法,作品的使用者也享有权利。【18】使用者权既可以理解为获取权,也可以表现为学习权、受教育权或获取特定信息的知情权。“否认个人的使用权将会导致以著作权控制社会公众的行为,从而出现为少数人谋取所谓经济利益的结果……著作权法若要服务于公共利益,必须包容两种时常冲突的私人权利———创作者向公众传播其作品的经济回报权与使用者因利用著作权作品而提高其知识水平的学习权。”【19】

　　当然,使用者享有的获取权也并非总是表现为对作品的免费获取。在市场机制能够有效运行的情况下,社会公众对作品的获取只能是一种以付费为条件的有偿获取。对于处在公共领域的作品和基于公共利益的考量被排除在著作权保护之外的作品,一般民众都可免费获取。在交易成本过高以致市场机制难以正常运行并关涉教育、学习和研究目的、言论自由或宗教利益的情况下,著作权人获得收益的权利只能让位于公众的获取权,此时的使用者可以免费或以低于市场的价格获取作品。这样,基于市场机制的获取、按照优惠政策的获取和免费获取汇总在一起,就能够最大限度地确保公众及时、充分地获取作品,从而实现著作权法促进知识传播和文化进步的立法宗旨。同时,由于在前数字网络时代,作品传播的主要渠道还是通过有形载体的发行,著作权人尚无力直接控制对作品的每一次获取,获取权难以成为著作权的权利内容。然而,正如前文所述,建立在复制权和公开表演权基础上的传统著作权在总体效果上对作品的获取业已具备一定的控制能力。由于著作权对作品创作和传播的激励作用,这一权利尽管主要表现为人们获取作品的成本或对价,但同时也丰富、促进和便利了公众对作品的获取。可见,作者的著作权和社会公众的获取权既对立,又统一。作品获取同时关涉著作权人和作品使用者的利益,著作权人和公众利益的充分实现都建立在最大限度地确保作品获取的基础上。

　　三、作为数字著作权重要内容的获取权

　　 随着技术发展,建立在复制权基础上的传统著作权制度不断受到挑战。进入20世纪中叶,廉价的文本、图片和声音复制技术日益渗透到人们的日常生活之中,私人复制对作品市场造成越来越大的冲击。为弥补著作权人的损失,各国著作权法设立了向复制设备和媒介征收补偿金的制度。然而,补偿金制度只具有安抚著作权人的象征意义,对于问题的真正解决并无助益。到20世纪晚期,以通信技术、微电子技术和计算机技术为代表的数字技术迅猛发展,各种作品都可以转换为数字格式。在数字网络环境下,复制作品的边际成本为零,复制质量很高且传播迅捷,又几乎不发生任何费用。在这种情况下,每个普通民众都可以成为传统意义上的出版商和发行商,著作权人难以甚至无从行使其权利。由此,著作权制度陷入所谓“数字困境”。【20】为了走出“数字困境”,国际组织和各国政府做了大量的工作,以使传统的著作权制度获得新生。

　　(一)