论著作权语境下的获取权

,著作权人也可以实现作品销量亦即收益的最大化,无谓损失大为降低甚至完全消失。由此,作品的经济价值和社会价值得以最大化,著作权法促进公益和保障私权的双重目的均能成功实现。

　　应该说,在传统图书市场,著作权人就已开始采用歧视价格策略。对于同一作品,著作权人可以先发行精装本,再发行平装本,针对不同需求的读者收取不同的价格。不仅如此,出版社还可以采取不同折扣进一步细分市场。然而,受制于传统图书不菲的复制和发行成本,著作权人采取歧视价格的空间十分有限。而数字作品的边际成本几乎为零,著作权人可以按照近于微分程度的价格细分满足所有读者或强或弱的需求,实现根据阅读、欣赏或使用次数收取费用的新型营销模式。不难理解,离开了技术措施的有力支撑和获取权的法律保障,上述最优化的作品市场营销模式根本不可能实现。

　　总之,在新技术条件下,以获取权为基础的数字作品市场和传统图书市场并行不悖,既可以确保不同需求的社会公众都能以自己“满意”的价格获取作品,又能实现作品效益的最大化,法律所追求的效率和公平两项价值都得到彰显。因此,对技术措施和获取权正当性的质疑是不能成立的。

    四、获取权与合理使用

    “即使授予著作权人获取权是正当的,这一权利———至少依照DMCA的规定———的效力是否过强?”【35】“获取权将鼓励著作权人使用数字锁并停止制作模拟形态的作品,这样,社会公众就只能按照著作权人事先拟订的苛刻条件获取数字作品。”【36】即便是获取权的坚定支持者也表现出如下担忧:“如果未采取技术保护措施的作品硬拷贝不复存在,合理使用将成为问题。”【37】由于合理使用一直以来都是保障社会公众获取权的主要制度,上述担忧正好反映了作为著作权重要内容的获取权与公众所享有的获取权在数字时代的冲突。

    那么,技术措施与获取权是否会或已经对合理使用造成不利影响?换言之,在数字网络时代,社会公众包括后续创作者合理使用作品的状况是否有所恶化?要回答上述问题,首先必须明确,在数字时代,著作权人并未如论者所言,停止制作模拟形态的作品,传统图书市场依然十分繁荣。其次,由于竞争普遍存在,著作权人单方面拟定苛刻交易条件的情形即便可能,也非常态。再次,不但传统图书依然在文化生活中扮演着重要角色,而且即便是数字作品,无论在网络空间还是在现实世界,未采取技术措施即数字锁的发行模式也普遍存在。最后,在作品市场日益细分、歧视价格得以有效实施的当今社会,那些以交易成本和市场失灵为前提的合理使用形式已失去存在的基础。

　　从整体上说,合理使用分为消费性合理使用和转换性合理使用两种情形,以下分述之。

　　 (一)消费性合理使用

　　消费性合理使用是指出于使用、欣赏等消费目的,少量复制作品,在私人范围内表演、播放作品。对于模拟作品,尽管有些国家建立了补偿金制度,但至少在我国,这一领域的合理使用与前数字时代相比,并没有发生实质性变化。实际上,这种私人复制已经对作品市场造成相当大的影响,难以构成严格意义上的合理使用。对于数字作品,私人复制、下载作品、在线免费欣赏使用作品的方式依然十分普遍。只是对于那些权利人采取了技术措施的作品,社会公众要复制、欣赏才必须支付对价。对于这类作品,即使是私人少量复制也直接影响著作权人的市场收益。如果不允许著作权人采取技术措施或放任人们通过破解技术措施获取作品,这一市场就不可能有效形成。具体说来,一般公众并不具备足够的技术能力,要破解技术措施就得借助于专业人员提供的专门设备、软件或服务。一旦这类设备、软件或服务可以为人们普遍获得,很难设想,还会有人通过市场渠道获取作品。当然,少数具备相应能力的人出于自己使用作品的目的破解技术措施,权利人也难以制止。

　　著作权人提供的数字作品尤其是数据库,可能既包含受著作权保护的作品,也汇集了处于公共领域的信息,如法律法规、司法意见或已过保护期的作品,其中还有一些“作品”只是著作权人对公共信息进行了程度不高的独创性处理而形成的。这就意味着受技术措施保护的作品既有专属于著作权人的独创性表达,也包括不受著作权保护的思想、观念与事实。因此,有学者担心技术措施会妨碍社会公众对其中本已处于公共领域的信息的免费复制或使用。【38】实际上,对技术措施的上述指责并不能成立。其原因在于,作品受保护与不受保护的部分,诸如思想与表达、源于公共领域的内容与作者独创的内容,并非截然分离,计算机更不可能准确识别,通过破解技术措施复制作品中不受著作权保护的信息难以操作。即便能够识别,而且法律允许这种破解、复制,也难以设计出合理的机制确保人们只获取作品中不受著作权保护的部分。

　　应该承认,各种数据库确实包含了一些可以分离出来的已过保护期或其他处于公共领域的作品或信息。社会公众是否有权免费使用这些作品或信息呢?回答也应该是否定的,因为即便是处于公共领域的作品,对其数字化和发行、传播也是需要付出成本的。数字技术为人们获取这类作品提供了便利,人们为此支付合理对价也是理所当然的。“自由并不意味着免费”,【39】权利也是如此。诚然,各国宪法普遍赋予其人民“受教育权”、“学习权”,《世界人权宣言》也主张“每个人都有权自由参与社会文化生活,分享文化艺术和科技进步带来的利益”,但这并不意味着人们有免费受教育、学习的权利或有权免费“分享文化艺术和科技进步带来的利益”。建立在上述宪法性权利或普遍人权基础上的社会公众获取作品的权利,自然也不应该是完全免费的。此外,保障这些权利的充分实现是一项系统、复杂的社会工程,这一宏大目标不是仅靠一部著作权法就能完成的。

　　(二)转换性合理使用

　　转换性合理使用是指出于再创作目的而使用他人作品,具体表现为适当引用、少量摘录他人作品或作品片段以便进行评述或论证。应该说,这类合理使用主要关涉在先作者与在后作者在创作上的关系,而非作品的市场价值和经济利益。因此,即便对于那些处于公共领域的作品,后续作者的引用、摘录也应控制在“合理”范围内。换言之,转换性合理使用的结果和目的必须是创作新的作品,新作品应满足独创性要求,而非抄袭、剽窃他人作品而成。可见,转换性合理使用规则实际上属于创作规范、学术道德的范畴。这类规则不仅在著作权法产生之前就已存在,而且不会因为作品复制和传播技术的改变而有任何变化。也就是说,技术发展尽管彻底改变了作品的传播和使用方式,但对有关转换性合理使用的核心规则却没有产生任何实质性影响。

　　尽管如此,由于转换性合理使用以合法获取作品为前提,技术改变了作品获取的难易程度,进而也间接影响到转换性合理使用的成本。对于受技术措施保护和以获取权模式发行的作品,基于再创作目的使用也必须按照研究或欣赏次数支付费用。例如,如果一个音乐学者按照以播放次数付款的模式“获取”了一首歌曲,并决定对其和声结构进行研究,除非该学者具有超凡的记忆力,否则,他不得不再次付款以便进一步研究这首曲子。【40】而在传统模式下,创作者只要合法获得作品复制件,亦即通过购买、借用或复制等方式拥有复制件后,就可不受限制地反复欣赏、研究,也就是说,不需要为后续使用付费。表面看来,在以获取权为基础的著作权世界,转换性合理使用的成本似乎有所增加,实际情形却并非如此。在数字环境下,合理使用更为便捷,成本也不会增加。由于技术措施为著作权人细分市场实施歧视价格创造了条件,按次获取作品的价格远低于获取可反复使用的复制件的价格。何况,上述研究者也完全可以选择下载音乐作品复制件以便反复欣赏研究。如果不采用歧视价格机制