论著作权语境下的获取权

　　为应对上述困境,世界知识产权组织于1996年通过了“因特网条约”,要求各缔约方赋予著作权人“公众传播权”,并对著作权人采取的技术措施提供适当的法律保护和有效的法律救济。【21】所谓“公众传播权”,即作者享有这样一种专有权:“授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获取这些作品……从表面上看,该定义将获取作品的选择权置于公众而非著作权人之手,但著作权人控制公众获取作品条件的权利却隐含其中”。【22】

　　为了履行“因特网条约”,各主要国家在其著作权法中增加了保护技术措施的条款,并根据本国著作权法的实际情况,采取不同模式将“公众传播权”纳入著作权权利体系。具体说来,美国通过重新解释“发行权”、“表演权”和“展示权”来“消化”这一新型权利;欧盟及其成员国新增了“向公众提供权”;我国则在修订《中华人民共和国著作权法》时增设“信息网络传播权”,并制定了专门的《信息网络传播权保护条例》。无疑,离开了技术措施和对技术措施的法律保护,著作权法赋予著作权人的“公众传播权”根本无从实现。然而,技术措施的作用并不仅限于为“公众传播权”即作品在网络或通过网络的传播“保驾护航”,它还为数字作品在非网络环境下的发行提供了技术支撑。通过技术措施,著作权人可以有效控制数字作品的复制和使用次数,设定可使用特定数字作品的电脑或设备的数量与有效期限,并可实现数字作品的跨区域发行。总之,凭借技术措施的有力支持,依靠法律的专门保护,著作权人得以在虚拟空间和现实世界同时实现对数字作品获取的有效控制。正因如此,人们对技术措施法律保护的关注程度远远超出了对“公众传播权”的关注程度。

　　在这方面,美国学者的研究值得重视。他们认为,《美国数字千年著作权法》(DMCA)有关禁止破解控制获取作品的技术措施的规定在著作权体系之内或许是在著作权之外创设了一种新的权利,即获取权。【23】而美国法院也在判决中明确指出,著作权法授予了著作权人控制人们获取作品的权利。【24】美国学者金斯伯格教授则认为,虽然直到最近获取权才成为著作权不可分割的组成部分,但早在复制设备大量出现之前,它就已经隐含于复制权和发行权之中了。在她看来,在数字网络时代,获取权将取代复制权成为著作权法中的基础性权利。【25】

　　当然,获取权不会完全取代传统的复制权。由于路径依赖和阅读习惯,传统图书不会消失,作品硬拷贝市场仍将发挥重要作用。“网络阅读也许不能取代而且也不应当取代书刊……真正的市场是增加人们的选项,也就是增加人们的自由,而不只是用一种东西替代另一种东西,用一种垄断替代另一种垄断。”【26】因此,“对21世纪的著作权法而言,正如设想它不调整获取权是既不现实也不完备的一样,认为对作品的利用将完全转变为无形方式也不利于作品硬拷贝的发行”。【27】由此可见,复制权在有形世界依然具有其传统的重要地位。对于难以采取技术措施进行保护的图书市场,更是如此。

　　(二)技术措施与获取权的正当性

    建立在技术措施基础上的获取权一经出现,其正当性就受到一些学者的质疑。他们认为,这一新型权利是在社会公众缺位的情况下被纳入著作权体系的。如果社会公众有机会参与数字著作权法的制定,“著作权可能依然会包含复制权,但绝不会包含阅读权。同样,著作权可能依然会包含表演权,但绝不会包含倾听权;著作权可能依然会包含展示权,但绝不会包含观看权”。【28】在这些学者看来,“著作权法在历史上并不包含而且迄今仍未包含获取权,所谓获取权纯属人们的凭空臆造”。【29】进言之,控制作品获取的能力产生于著作权法以外的其他多种权利,它在著作权法中引入了一种全新的类似于影剧院的权利结构,其核心是著作权人的“控制”能力。“控制”意味着命令、限制、指示或决定,因而获取权就不再限于控制作品的首次获取,而是精确适用于每次获取。因此,有学者认为,获取权在本质上已演变为一种权力,而不再属于权利的范畴。【30】

　　那么,究竟应该如何看待上述批评意见呢?正如前文所述,作品获取同时关涉著作权人和社会公众的利益,因而在著作权保护的历史上一直处于事实上的中心地位。作品种类不同,人们获取作品的方式不一样,著作权人控制作品的权利模式也就不同。受制于技术条件和交易成本,传统上的著作权人只能主要通过控制作品复制件实现对作品获取的间接控制。实际上,即便是在前数字时代,著作权人就已经实现部分作品获取的直接控制。人们欣赏电影、观看表演和参观艺术品展览都受到著作权人通过收取门票而实施的精确控制。这里所谓“控制”的含义,与作为所有权当然内容的“支配”、“管理”并无本质上的区别,著作权人所“控制”的只是作品的传播和使用,而非社会公众。这种“控制”绝不意味着著作权人由此获得了“命令”社会公众的权力。人们基于自己的意愿购买“门票”(或数字作品的密码)以“获取”作品,“门票”价格并非完全由著作权人决定,而是取决于市场。因此,批评者有关获取权使得著作权演变为一种权力的指责,只是建立在曲解“控制”一词含义的基础上,既无法理上的依据,也与事实不符。而且技术措施与影剧院一样,都只是著作权人实现权利的手段,对著作权的性质不会造成任何影响。这就清楚地表明,数字环境下的获取权依然是著作权的当然内容,而非著作权法之外的权利。

　　就自然属性而言,作品属于不具备“排他性”和“竞争性”的公共产品。在模拟时代,受制于传播媒介的高成本,作品在很大程度上只是传播媒介的附庸,其公共产品属性被作为有体物的载体所吸收,著作权人通过控制作品载体的复制与发行就能有效控制作品市场。可以说,传统图书市场的运行在很大程度上还是仰赖“物必有体”的所有权制度,作品著作权依附于载体的所有权。【31】而在数字网络环境下,作品不再受制于媒介的束缚,其固有的公共产品属性得到彻底释放。在这种情况下,如果著作权人不采取技术措施,法律不对技术措施进行有效保护,数字作品市场根本不可能存在。

　　正如有论者所言,“从著作权法的角度而言,数字作品与模拟作品的区别不在技术方面,而在于非法使用作品的成本”。【32】换言之,传统的复制权模式不再能够有效适用于数字作品市场。“如果技术的发展提高了非法使用作品的成本或者导致非法使用的不便,则数字作品与模拟作品之间的区别也会相应缩小。而目前已经出现的技术措施包括水印技术、加密技术等都会产生上述效果……从著作权法的角度考虑,上述技术的发展最后将使得著作权保护的未来与现在相比更接近于过去的情形。”【33】也就是说,通过采取技术措施,作品作为公共产品的外部性得到克服,成本和收益的内化确保作品依然能够通过市场机制实现有效配置。

　　事实上,技术措施和获取权有力地促进了数字作品产业的迅猛发展。借助于日益成熟的著作权集体管理制度,著作权人可以在极低的交易成本下对作品获取进行量化收费,实现“微量许可”。【34】与传统的单一发行模式相比,作品发行渠道日益拓展,发行模式日趋多样,著作权人可以成功地实施歧视价格经营策略。在单一价格营销模式下,对作品评价低于定价但高于边际成本的读者不会购买作品,这就必然形成无谓损失,本可通过交易实现的一部分收益或福利改进消弭于无形。而按照歧视价格进行发行,著作权人可以针对使用者对作品的不同需求而制定有区别的价格。至少从理论上讲,所有对作品评价高于边际成本的读者都有机会获取作品