转让QQ号码在著作权法中的定性（上）——兼评“腾讯公司诉王友金、淘宝公司案”

    需要指出的是，我国《著作权法》中的确出现了接近日常生活用语意义上的“使用”一词。《著作权法》将“出租权”定义为“有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利”。④该规定中的“使用”一词并不特指著作权法意义上的“使用”行为。如音像出租店将某电影的DVD光碟出租给个人在家庭内部播放，即不属于许可此人在著作权法意义上“使用”电影作品的行为。虽然上述规定中该用语的适当性值得商榷，但它并不至于带来严重后果。因为个人向家庭成员播放电影盗版光碟，不受任何专有权利的规制，此人也不可能因“未经许可使用电影作品”而被认定为侵犯电影作品著作权。

    因此，判断一种行为是否构成对作品在著作权法意义上的“使用”，必须首先明确著作权法中是否存在一项对该行为进行规制的专有权利。如果该行为不受任何专有权利的规制，则其就不是著作权法意义上对作品的“使用”，也不可能构成对著作权的直接侵权。

二、购买者输入侧号码激活软件通讯功能行为的性质

在“腾讯公司案”中，一审法院对用户出售QQ号码的行为作出了如下定性:“被告王友金出售QQ号码的行为实质上是在未经原告许可的情况下，将原告享有著作权的腾讯QQ软件授权他人使用，根据有关规定，未经软件著作权人的许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的行为，属于侵犯软件著作权的行为。被告王友金出售QQ号码的行为侵犯了原告的软件著作权。”⑤实际上，无论法院是否有明确认知，这一逻辑推理过程已经承认:认定出售QQ号码的行为构成侵权的前提是，购买者输人QQ号码属于对QQ软件在著作权法意义上的“使用”。

    “腾讯公司案”一审判决认定出售QQ号码构成侵权所依据的理由是《计算机软件保护条例》第24条第1款第5项的规定，即“未经软件著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的”，构成侵犯软件著作权的行为。一审判决书同时明确指出，被告出售QQ号码的行为“是在未经原告许可的情况下，将原告享有著作权的腾讯QQ软件授权他人使用”。⑥显然，法院认为“将QQ软件授权他人使用”就是“许可他人行使著作权人的软件著作权”，从而在“使用”与“行使著作权人的软件著作权”之间划上了等号。既然他人对软件的“使用”就是“行使著作权人的软件著作权”，那么这种“使用”显然特指著作权法意义上的“使用”，因此其当然应该受到著作权专有权利的规制，而这里的“他人”无疑是指QQ号码的购买者。那么，QQ号码购买者的何种行为构成了对QQ软件在著作权法意义上的“使用”呢?二审法院试图将这种“使用”行为解释为购买者对QQ软件的下载，也即对QQ软件的“复制”。二审法院认为:“被上诉人(