我国知识产权制度建设成效及问题实证分析- 兼论我国知识产权对外交往策略

　　在著作权法领域，盗版及网络侵权行为仍较为严重，侵犯的著作权客体主要包括计算机软件、影视作品、艺术作品和文字作品等。2010年全国地方法院共受 理知识产权民事一审案件约43, 000件，其中著作权案件接近六成，显示著作权纠纷较为普遍—当然这也可理解为人们著作权意识的普遍提高。在本年度全国地方法院审结的知识产权刑事案件 中，涉及侵犯著作权（包括销售侵权复制品）犯罪的案件为90件，占全部知识产权犯罪案件的7％o[37]民事案件多而刑事案件少，表明虽然侵犯著作权现象 较为普遍，但严重侵犯著作权的犯罪行为已得到遏制，这与假冒注册商标等犯罪行为多发性形成对比，也提示著作权制度建设应以完善民事救济措施为主。
　　值得注意的一个现象是，当前饱受盗版及网络侵权之苦的主要是国内权利人，而非跨国公司等外国权利人，这与21世纪以来我国版权产业快速发展有关，对于 富有文化亲近感的影视作品来说更是如此。就知识产权制度整体而言也是如此，即涉外知识产权纠纷已非我国知识产权制度的主要矛盾。如2010年全国法院共审 结一审知识产权民事案件约42, 000件，其中涉外知识产权案件约1400件，涉港澳台地区知识产权案件约280件，二者之和仅占全部审结案件的4％。[38]
　　我国近年来加大了知识产权刑事处罚力度，知识产权刑事案件（及生效判决人数）逐年增多。然而应认识到，知识产权刑事案件决非多多益善，处罚措施也非越 严越好，因为刑罚是“一种代价极其昂贵的社会管理手段”。[39]如果试图以苛刑峻法维护知识产权制度运行，就可能偏离知识产权制度的基本目标，即通过鼓 励文学、艺术、技术和商业创新而推动经济发展和社会进步。因此，不应概括地把知识产权侵权行为（尤其是不侵犯公共利益的行为）入罪化，而尽量以民事救济方 式维护权利人的利益。易言之，除非涉及公共利益，不宜诉诸刑事处罚，以防止过分依赖刑罚的倾向。[40]与之相关，管理者应考虑把我国知识产权制度建设的 重点，从规制或处罚侵权行为的视角，更多地转移至引导人们利用知识产权、发展知识产权经济方面上来。这样既有利于我国经济发展，实现经济转型，又可通过经 济的力量遏制知识产权侵权及犯罪，从而保障知识产权制度功能的实现。
　　五、知识产权对外交往策略之检讨
　　从1978年至今，在我国知识产权制度建设中，关于专利、商标和著作权等知识产权法的制订、实施和修订，一直是我国对外交往的重要议题，在双边关系或 多边论坛中皆然。这与20世纪80年代以来知识经济逐渐兴起的国际趋势有关，也反映了其他国家对于我国知识产权制度建设的关注，尽管其目的是为维护本国的 知识产权利益。加入WTO后，我国在知识产权领域的对外交往更加多样，我国的国际角色也开始转换，由较为被动的制度移植者和批评接受者逐渐成为国际舞台上 的主动参与者，国际影响力与日俱增。[41]
　　但是在知识产权对外交往中，我国仍持续遇到诸多棘手问题。例如美国不仅于2007年在WTO诉我国知识产权法未满足《TR工PS协定》要求（最后被裁 定多数诉由不成立[42]），还于2011年出台冗长的“研究报告”，对我国知识产权保护状况甚至“自主创新”政策横加批评，其理由竟然基于美国的跨国公 司对于我国政策“未来含义”的担忧，无端指责的态度跃然纸上。[43]在其他双边和多边场合，我国也遇到诸多批评和棘手问题，其关注焦点基本围绕我国知识 产权制度成效。因此，如何客观评价我国知识产权制度的成效，就直接影响我国知识产权对外交往策略的制定。如果我们自已都不能对它做出全面、客观的评价，就 可能为谈判国或西方舆论所盲目引导，陷入“进退失据”的被动境地（如在美国基于猜测性证据的指责下，有关部门已于2011年决定调整“自主创新”政策）— 这不仅损及我国的国际形象，也会失信于国内民众。
　　如上所述，历经30年发展，我国知识产权制度建设已取得显著成效，成为有益的无形财产权制度。在此制度下，无论是我国国民，还是与我国有双边或多边条 约关系的国家的国民（包括自然人和法人），皆可依法获得有效的知识产权保护。相关国家既不用担心本国国民的知识产权利益在我国不能得到充分保护，也不应企 图使本国国民的待遇凌驾于我国国民之上，以国际强权政治的形式为本国争取畸形霸权利益。当然也如上所述，我国现行知识产权制度中仍存在很多问题需要正视和 解决—但它们作为转型中的经济和社会问题在知识产权制度中的反映，其存在并不影响对我国知识产权制度成效的评价。
　　30年来，我国在知识产权对外交往中存在的问题，表现为我国在知识产权对外交往中基本采取防御策略，在面对批评或指责时多采取被动接受或回避的做法。 究其根源，前期在于我国知识产权制度建设尚未取得有效进步，而进入21世纪后，则在于对我国知识产权制度成效缺乏全面了解和客观评价，从而造成信心不够， 在谈判中就可能采取回避或消极应对策略，做出不必要的让步。然而如上所述，人们应认识到，我国当前的知识产权制度已远非20年乃至10年前所能比拟，它已 取得实质进步和显著成效—这应成为支撑我国知识产权对外交往信心和策略的基础。
　　在论及知识产权对外交往时，不能忽略的一个问题是如何看待部分国家或西方媒体视我国为“知识产权侵权大国”的现象。本文认为，人们一方面需正视商标假 冒及相关制假、售假行为依然严重，并由此损及广大消费者利益，因而需要继续把它作为重点加以打击；但另一方面也应认识到，部分国家或西方媒体所引用的说辞 或证据未必准确和客观。跨国公司或其代言人夸大贸易损失额，以耸人听闻的方式描述知识产权侵权的严重性，以游说其立法和行政机构对其他国家采取严厉措施的 做法由来已久，已受到人们普遍质疑。[44]它们所称关于我国知识产权侵权的数据同样值得辨析。例如，关于美国好莱坞影视作品的盗版，在美国部分媒体、跨 国公司和政客的说辞中，多认为我国最严重，似乎遍地皆盗版，已给美国影视业带来巨大损失。但美国托马斯·杰佛逊法学院的教授却研究发现，此等认识仅是假 象。以2005年数据为例，如果考察好莱坞影视业巨头因他国盗版而蒙受的经济损失，有6个国家都比我国更严重，分别是美国、墨西哥、英国、法国、俄罗斯和 西班牙；若以人均盗版损失看，中国造成的损失更是小到可以忽略。美国之所以对中国存在普遍误解，部分原因来自媒体的误导性报道，还有政客为竞选之需而故作 夸张的宣传，更可能以讹传讹，把扭曲事实的虚假信息传递给公众。该研究至少告诉人们，著作权盗版问题绝非我国独有，在当前也未必以我国最为严重，因为在发 达国家，如美国盗版多发生在网络上。[45]而历史则告诉人们，在漫长的19世纪，美国曾是盗版者的天堂，其出版商大肆盗印来自英、法、德等国的作品，立 法者亦听之任之。[46]
　　我国在制定知识产权对外交往策略时，既应认清此等历史与现实的真实，但更应理解我国知识产权制度已取得显著成效。具体而言，我国在知识产权对外交往 中，不应妄自菲薄，一味采取消极或回避态度，而应持不卑不亢的基本态度，与各国平等发展在知识产权领域中的交流与合作。在知识产权双边谈判或多边论坛中， 除积极防守外，还应在必要时采取主动策略，以主动进取的方式兼达防御的效果。例如针对相关议题，除诉诸知识产权国际公约外，还可视具体情形，援引《生物多样性公约》 或其他国际法文件，要求谈判方对我国具有特色的知识产权或财产权主题（如民间文艺、传统知识以及遗传资源）给予合理保护，以此作为表达相互关切的对价。通 过积极的作为，才可有助于提高我国在国际知识产权论坛中的声誉，赢得各国尊重，而若一味退让，反而会纵容他国的骄横之风。在此基本策略指引下，通过双边、 多边或诸边形式，或可保障我国知识产权对外交往的畅通与有益。
　　在多边论坛如WTO，我国也应尝试扭转被动局面，研究主动策略的可行性。近年来我国企业已成为美国关税法“337条款”的主要实施对象，蒙受重大损 失，付出了巨大时间成本和律师费等代价。[47]鉴于337条款及相关规则存在不合理之处，已涉嫌违背《关贸总协定》(GATT)和《TR工PS协定》多 项规定。[48]欧共体早在2000年就要求与美国磋商，[49]但其后并未继续，原因可能在于该类调查的对象已不再主要是欧洲公司，而改为来自亚洲尤其 是中国的公司。我国可研究在WTO诉该条款违反国际法义务的可行性，如果可行就可在时机成熟时及时提出。近几年来，美、日、欧等国为建立超越《TRIPS协定》 的知识产权保护标准，在WTO之外，又建立《反假冒贸易协议》(ACTA)，意图进一步维护其知识产权利益，压制发展中国家的发展空间。我国和印度已在 WT0对此“另搞一套”的做法表示关注，获得发展中国家支持。[50]通过结合使用防御措施和主动策略，我国可望在知识产权对外交往中拓展出更大空间。
　　结语
　　本文利用多种统计数据和实证方法，证明在经历30年发展后，包括专利、商标和著作权在内的我国知识产权制度已走上正轨，成为一种重要的无形财产权制 度。尽管我国当前知识产权制度仍存在不少问题，但它们并不影响对于我国知识产权制度成效的基本评价。并且这些问题基本属发展中的问题，可随知识产权制度完 善而解决。无论是国内知识产权制度建设，还是知识产权对外交往，均需尊重知识产权制度的内在理性，摈弃非理性因素和外来压力的干扰，保证知识产权制度的良 性发展。
　　1082年初春季节，春寒料峭，苏轼在雨中穿行。他说，人生的波折多矣，这些风雨算得了什么，莫听拍打竹叶的淅沥雨声，何妨乘兴吟啸，徐步前行。 930年后的今天，中华民族复兴的脚步愈行愈坚，我国知识产权制度建设已步入正轨，似乎已达到莫听无理干扰而“吟啸徐行”的境界—关键是，我国知识产权制 度的建设者、管理者、对外交往者和社会公众，应对此充满信心，稳步前行。 【注释】
[1]参见林文、余长林、吴瑞君：《知识产权保护对我国吸引外商直接投资的影响：东道国特征与行业差异》，载《社会科学家》2011年第4期，第 44～47页；许和连、柒江艺：《知识产权保护对我国外商直接投资的影响研究》，载《国际贸易问题》2010年第1期，第93～100页。
[2]参见鞠树成：《中国专利产出与经济增长关系的实证研究》，载《科学管理研究》2005年第5期，第100～103页；赵彦云、刘思明：《中国专利对经济增长方式影响的实证研究：1988～2008年》，载《数量经济技术经济研究》2011年第4期，第34～48页。
[3]参见刘小青、陈向东：《专利活动对企业绩效的影响—中国电子信息百强实证研究》，载《科学学研究》2010年第1期，第26～32页；林晋宽、金雅兰：《专利权与企业绩效有关吗？—台湾制造业之实证研究》，载《科学与管理》2009年第3期，第59～64页。
[4]参见鞠树成，同注释[2]。在关于商标对经济发展关系的考察中，有研究者指出商标注册申请也有类似特点。参见尹伯懿:《商标制度对城市经济发展的作用机理及实证研究—以北京工商商标监管为例》，载《知识产权》2008年第4期，第48～56页。
[5]参见国家知识产权局：《国内外三种专利申请受理状况总累计表》、《国内外三种专利授权状况总累计表》、《专利业务工作及综合管理统计月报》 ( 2011) , http://www.sipo.gov.cn/tjxx/o（本文引用的所有电子文献的最后访问日期皆为2012年2月3日，以下不再逐一注明。）
[6]WIPO, PCT Yearly Review: Developments and Performance in 2010, pp.13, 20.
[7]由协整（cointegration）分析得到的协整系数是描述两非平稳变量之间蕴含的长期均衡关系的数值。例如，如果专利量与GDP之间的协整系数为0.5％，则专利量每增加1％, GDP将增加0.5％。
[8]参见鞠树成，同注释[2]（该研究考察的数据为专利申请量）。
[9]参见姜彩楼：《我国专利产出与经济增长的协整关系研究》，载《西安财经学院学报》2008年第5期，第90～93页（该研究考察的数据包括专利申请量和授权量）。
[10]参见陈春晖、曾德明、朱丹：《知识产权与中国经济增长的协整关系研究》，载《湖南大学学报（自然科学版）》，2007年第7期，第89～92页（该研究考察的数据为专利授权量）。
[11]参见刘华：《专利制度与经济增长：理论与现实—对中国专利制度运行绩效的评估》，载《中国软科学》2002年第10期，第26～30页（该研究考察的数据基本为专利授权量）。
[12]参见赵彦云、刘思明，同注释[2]（该研究考察的数据包括专利申请量和授权量）。
[13]参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会：《中国商标战略年度发展报告(2010) 》，2011年发布，第5、 132～133页。但应看到，我国极高的商标申请量和注册量与我国现行单类申请制即“一标一类”有关。在美、日、欧等国多实行多类申请制即“一标多类”— 这也是我国第三次商标法修订的内容之一。这意味着，与美日欧相比，我国商标注册申请量和注册量有“虚高”现象。See WIPO, World Intellectual Property Indicators 2010, p.81.
[14]参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会，同注释[13]，第117～131页。
[15]WIPO, supra note 14, pp.83-84.
[16]参见杨叶璇：《制度创新是开启商标创新之门的金钥匙》，载《中国发明与专利》2008年第1期，第70～71页。
[17]参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会，同注释[13]，第6、 26页。
[18]参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会，同注释[13]，第136～137页。
[19]参见国知局：《二0一0年中国知识产权保护状况》，2011年4月21日发布，第12～13页。
[20]参见尹伯懿，同注释[4]。
[21]参见刘东胜、杨志勇：《我国商标监管绩效评价及对策—基于灰色关联分析的实证研究》，载《天津行政学院学报》2010年第5期，第 79～84页。本研究分析了商标制度的多项因素的意义，但遗憾的是仅从商标监管的角度加以解释，而没有从商标制度运行的整体视角加以阐述。
[22]参见刘东胜、杨志勇，同注释[8]。
[23]WIPO, Guide on Surveying the Economic Contribution of the Copyright-Based Industries, Geneva, 2003, pp.9－10,26.
[24]Ibid, pp.26-37.
[25]Stephen E. Siwek, Copyright Industries in the U.S. Economy: The 2003-2007 Report (prepared for the International Intellectual Property Alliance, IIPA), June 2009, pp.3-7, at www.iipa.com.
[26]参见斯蒂芬·斯威克：《美国版权产业缘何能唱经济“主角”》，胡知武、蒋言斌译，载《中国知识产权报》2007年9月28日第10版；窦 新颖：《深圳发布国内首个版权产业发展状况白皮书：核心版权产业增加值占GDP 15.39％》，载《中国知识产权报》2011年5月18日第I版。
[27]参见中国版权相关产业的经济贡献课题组：《中国版权相关产业的经济贡献》，载中国版权年鉴编委会编：《中国版权年鉴2010》，中国人民大学出版社2011年版，第285～287页。
[28]参见袁真富、武幼章、游闽键：《上海版权产业的经济贡献与发展现状—对2004-2007年上海版权产业的统计分析》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2010年第9期，第22～28页。
[29]参见上海市版权局：《上海版权产业报告(2004-2009)》，2011年3月发布；刘仁：《上海再度发布版权产业报告：版权产业增加值年均增长19.5％》，载《中国知识产权报》2011年4月8日第9版
[30]参见窦新颖，同注释[26]。
[31]Mohsen Manesh, The Immorality of Theft, the Amorality of Infringement. 2006 Stan. Tech. L. Bev. 5 (2006).
[32]Lawrence Lessig, Code (version 2.0), Basic Books, New York, 2006, p.182. Also, Graham v. John Deere Company, 383 US 1, at 8-9 note 2 (1966).
[33]参见文家春：《政府资助专利费用引发垃圾专利的成因与对策》，载《电子知识产权》2008年第4期，第25～28页。
[34]参见杨叶璇：《试论我国商标确权效率应当如何提高》，载《知识产权》2008年第3期，第43～46页。
[35]参见董葆霖：《驰名商标异化是对＜商标法＞公正原则的颠覆》，载《电子知识产权》2009年第8期，第14～15页；杨叶璇：《让驰名商 标走下神坛》，载《电子知识产权》2009年第8期，第15～16页；孔祥俊：《我国现行商标法律制度若干问题的探讨》，载《知识产权》2010年第1 期，第16～23页。
[36]参见国家知识产权局，同注释[19]，第12～13页。
[37]参见国家知识产权局，同注释[19]，第11～13页。
[38]参见国家知识产权局，同注释[19]，第11～12页。
[39]陈兴良：《当代中国的刑法理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期，第141页。
[40]See Geoffrey Neri, Sticky Fingers or Sticky Norms? Unauthorized Music Downloading and Unsettled Social Norms, 93 Geo. L.J. 733 (2005); Geraldine Szott Moohr, The Crime of Copyright Infringement: An Inquity Based on Morality, Harm, and Criminal Theory, 83 B.U.L. Rev. 731 (2003).
[41]参见国家知识产权局，同注释[19]，第29～32页。
[42]WTO, WT/DS362/R. 26 January 2009, pp.134-135.
[43]United States International Trade Commission, China: Effects of Intellectual Property Infringement and Indigenous Innovation Policies on the U.S.Economy, Investigation No. 332-519, USITC Publication 4226. May 2011, pp.xiii, 5-44.
[44]e.g., Susan K. Sell, The Global IP Upward Ratchet, Anti-Counterfeiting and Piracy Enforcement Efforts: The State of Play, June 9, 2008, at http://keionline.org/misc-docs/Sell-IP_Enforeement_State_of Play-OPs_1 June_2008.pdf.
[45]Aaron Schwabach, Intellectual Property Piracy: Perception and Reality in China, the United States, and Elsewhere, 2 J. Int’ I Media & Ent. L. 65 (2008).中译本见：[美]艾伦·施瓦巴赫：《知识产权中的盗版问题：中美等国的认知与现实》，余俊、路晓芳译，载《电子知识产权》2008年第2 期，第22～30页。
[46]Peter Drahos with John Braithwaite, Information Feudalism. London: Earthscan Publications Ltd., 2002, pp.32-33.
[47]参见颜菊阳：《打压中国出口美国337调查“凶猛”袭来》，载《中国商报》2009年8月14日第3版；商务部产业损害调查局：《上半年美国337调查情况分析》，载《国际商报》2010年8月30日第4版。
[48]参见朱国华、陈元芳：《美国关税法337条款与TRIPs协议的相悖性探析》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第2期，第82～89页。
[49]WTO, WT/DS186－United States－Section 337 of the Tariff Act of 1930 and Amendments thereto.