日本不正竞争防止法上的商品形态酷似性模仿行为

作者声明：未经本人同意， 任何媒介都不得转载 

一、立法背景和目的 

    根据日本2005年修改后的现行不正当竞争防止法第2条第1项第3号的规定，模仿他人商品形态（确保商品机能不可欠缺的形态除外）并进行让渡、贷渡，或者为了让渡、贷渡而进行展示、输出或者输入的行为，构成不正当竞争行为。这种不正当竞争行为就是商品形态的酷似性模仿行为。 

    日本最早导入商品形态的酷似性模仿行为是在1993年。1993年之前，日本对商品形态酷似性模仿行为主要通过三种方式加以规制。一是当该种行为存在混同危险时，作为不正当竞争法第2条第1项第1号规定的混同行为处理。二是当商品形态构成美术作品或者美术工艺品时，作为著作权侵权行为处理。三是作为违反民法第709条的不法行为处理。 

    为什么日本不正当竞争防止法会将商品形态的酷似性模仿作为一种独立的不正当竞争行为加以规制呢？主要存在市场和法律两个方面的原因。市场方面的原因主要是为了保护新商品形态开发者的市场先行利益，鼓励符合消费者利益的新商品形态的开发。如果允许后来者随意模仿先行者的商品形态，后来者就可以节省资金和劳力，获得竞争上的优势地位，从而减杀新商品开发的动力。模仿行为的不正当性就在如此。禁止模仿，根本目的在于保护他人在时间上的优势地位。法律方面的原因一是因为上述三种方式在适用的时候，虽然肯定了符合相关要件的行为的违法性问题，但是模仿行为本身的违法性并不能从根本上得到解决，因而需要将该种行为独立出来加以规范。二是因为根据商标法或者外观设计保护法进行保护，不但要进行申请和审查，时间漫长，与商品形态变化非常迅速的市场情况不适应，而且很多商品形态并不能够作为商标或者外观设计专利进行保护，一旦保护将过分损害市场自由竞争。 

二、构成要件 

    商品形态的酷似性模仿行为，需要具备以下几个构成要件： 

    1、客观上具有酷似性模仿他人商品形态、并且将酷似性模仿他人商品形态的商品进行让渡、贷渡、展示、输出、输入的行为。也就是说，客观上不但要具备酷似型模仿他人商品形态的行为，而且必须同时具备将模仿后的商品进行让渡、贷渡、展示、输出、输入的行为。这说明两点，一是只是为了个人非营利性需要而模仿他人商品形态、或者虽然是为了营利目的模仿他人商品形态但是没有进行让渡、贷渡、展示、输出、输入行为时，不构成侵权。二是一般的模仿行为不构成酷似性模仿行为，不在规制之列。这里关键是如何界定对他人商品形态的酷似性模仿行为。 

    所谓酷似性模仿，根据日本不正竞争防止法第2条第5项的规定，是指以他人已经存在的商品形态为依据，制作出与他人商品形态实质上同一的商品形态的行为。