日本不正竞争防止法上的商品形态酷似性模仿行为
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：李扬 时间：2009-07-22 阅读数:
条第1项第5号明确规定必须以国内首次销售之日计算，但是日本学界和实务界的认识并不一致[5]。有的认为应当从国内首次销售之日开始计算，有的认为应当从国外首次销售之日开始计算，而如果同时在国内和国外销售，则应当根据是在国内还是在国外最先销售来决定。考虑到如果以在国内首次销售之日作为时间起算点，将延长商品形态的保护时间，对市场竞争和消费者不利，而且会导致在国内销售之前模仿者的行为是合法的这样一个奇怪的结论，因此以在国外首次销售之日起计算3年的保护时间比较妥当。但是，由于日本不正竞争防止法已经明文规定必须以在日本国内首次销售之日起计算，因此这种争论已经失去了实际意义。
3年保护时间过后，是否能够对商品形态自由地进行酷似性模仿，在日本学界和实务界也存在争论。一种观点认为，3年保护期满后，他人的酷似性模仿行为仍然构成日本民法第709条所规定的不法行为，除非商品形态所有者放弃或者该形态已经成为同种商品的标准形态[6]。这种看法相当于给商品形态以永久性的保护，与不正当竞争防止法对它保护的目的相违背，因此并不可取。
2、确保商品机能不可欠缺的形态。
日本2005年修改不正竞争防止法第2条第1项第3号之前，同条同项同号的规定是，“模仿他人商品（从最初贩卖之日起经过3年的除外）形态（同种商品或者虽不同种但是机能以及作用同一或者类似的商品通常具有的形态除外）并进行让渡、贷渡或者为了让渡、贷渡而进行展示、输出或者输入的行为，构成不正当竞争行为。”根据日本学者和裁判例的解释，按照这个规定，没有个性的商品形态和确保商品不可欠缺的形态都不提供保护。但是2005年修法之后，只保留了确保商品机能不可欠缺的形态的除外规定，而删除了没有个性的商品形态的除外规定。许多日本学者认为，这种修改完全是一个倒退。
按照新的规定，如果模仿品和被模仿品属于同种商品或者具有替代关系的商品，那么当被模仿品具有的形态属于确保商品机能不可欠缺的形态时，由于不存在可以被冒用的具有创意的成果，因此即使自由地进行模仿，也不构成侵权。比如按照现有的技术水平，足球的形态只能是圆形，因此任何生产足球的人都可以生产圆形足球，即使相互之间进行模仿，也不存在侵权问题。
3、善意无重大过失的获取行为。
按照日本不正竞争防止法第19条第1项第6
3年保护时间过后，是否能够对商品形态自由地进行酷似性模仿，在日本学界和实务界也存在争论。一种观点认为，3年保护期满后，他人的酷似性模仿行为仍然构成日本民法第709条所规定的不法行为，除非商品形态所有者放弃或者该形态已经成为同种商品的标准形态[6]。这种看法相当于给商品形态以永久性的保护，与不正当竞争防止法对它保护的目的相违背，因此并不可取。
2、确保商品机能不可欠缺的形态。
日本2005年修改不正竞争防止法第2条第1项第3号之前，同条同项同号的规定是，“模仿他人商品（从最初贩卖之日起经过3年的除外）形态（同种商品或者虽不同种但是机能以及作用同一或者类似的商品通常具有的形态除外）并进行让渡、贷渡或者为了让渡、贷渡而进行展示、输出或者输入的行为，构成不正当竞争行为。”根据日本学者和裁判例的解释，按照这个规定，没有个性的商品形态和确保商品不可欠缺的形态都不提供保护。但是2005年修法之后，只保留了确保商品机能不可欠缺的形态的除外规定，而删除了没有个性的商品形态的除外规定。许多日本学者认为，这种修改完全是一个倒退。
按照新的规定，如果模仿品和被模仿品属于同种商品或者具有替代关系的商品，那么当被模仿品具有的形态属于确保商品机能不可欠缺的形态时，由于不存在可以被冒用的具有创意的成果，因此即使自由地进行模仿，也不构成侵权。比如按照现有的技术水平，足球的形态只能是圆形，因此任何生产足球的人都可以生产圆形足球，即使相互之间进行模仿，也不存在侵权问题。
3、善意无重大过失的获取行为。
按照日本不正竞争防止法第19条第1项第6
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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