日本不正竞争防止法上的商品形态酷似性模仿行为
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：李扬 时间：2009-07-22 阅读数:
我国由于没有保护商品形态的明确法律规定，在实践中引起了很大混乱。比如在广东佛山市法院审理的一起关于打火机密封圈图案的案件中[8]，二审法院根本没有弄清楚问题的所在，因此导致处理结论和解释上的错误。
该案中的原告就打火机出阀门底座密封圈申请了外观设计专利，被告生产的密封圈的形状与原告的相同。佛山市法院在审理该案的过程中，被告请求宣告专利权无效，专利复审委员会做出了维持专利有效的决定。佛山市法院一审时也认定被告侵权。二审法院认为打火机密封圈是安装在打火机里面的一个密封圈，打火机消费者在使用过程中看不见其外观，密封圈虽然可以独立进行销售，但是购买者只是打火机的生产者，生产者只是关心密封圈的性能和价格，其外观对打火机的消费者和生产者都没有意义，因此认为该密封圈的外观设计不应当受法律保护，并判决上诉人败诉。
这里的关键问题是要弄清楚在保护商品的形态时，外观设计专利权保护的范围和反不正当竞争法的保护范围的区别。外观设计专利保护的着眼点在于产品具有美感的外观，外观设计专利权的保护最起码应当具备两个基本要件：美感和产品可视的整体外观。因此凡是没有美感的外观设计、或者虽然具有美感但是不是产品整体外观上的可视的设计的话，都不应当受外观设计专利权的保护。但是产品的外观设计并不要求是最终产品的外观设计，只要在交易过程中具有可视性、能够独立进行交易，不管最终是否具有可视性，就具备授予外观设计的要件。本案中的打火机底座密封圈显然不是最终产品——打火机可视外观的一个部分，但是由于在交易过程中，它具有独立存在的意义，可以吸引中间交易者，因此应当被授予外观设计专利权，由此被告请求专利复审委员会宣告专利无效的请求不应当被支持，专利复审委员会维持专利有效的决定是非常正确的，一审法院据此作出被告侵权的判决也是正确的。二审法院没有看到这一点，因此做出了错误的判决。当然，从法院和国家专利局的关系看，二审法院能够直接作出打火机密封圈的外观设计专利不应当受到法律保护，也是非常成问题的。不过这是属于另一个层次的问题，这里不予讨论。
作者在这里想要表达的意思是，即使假设二审法院的推理是正确的，打火机密封圈不应当授予专利权，也并不代表其不受法律保护。如果我国反不正当竞争法规定了商品形态酷似行模仿行为的禁止，那么将打火机的密封圈形状作为打火机形态的一个部分加以保护，就不是没有可能。
当然，即使在现行法律体系下，打火机密封权仍然可以受到保护。虽然我国反不正当竞争法上目前还没有对商品形态的酷似性模仿作出规定，但是反不正当竞争法第二条关于竞争的基本原则的规定还是可以适用的。因而如果原告从反不正当竞争法的角度起诉被告违反诚实信用原则的话，不管专利复审委员会做出什么样的决定，法院都具有充分的根据判决被告败诉。此外，由于打火机密封圈属于原告的合法利益，理应受到民法通则的基本保护，因此原告还可以依据民法通则关于利益保护的第4条、第5条等规定起诉被告。
但是，利用现有反不正当竞争法和民法通则毕竟具有很大不确定性，因此从立法论的角度看，我国反不正当竞争法非常有必要借鉴日本不正当竞争防止法的经验，对商品形态的酷似性模仿做出规定，以保护专利法无法保护但是又具有一定创意、有利于消费者的商品形态。
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[1] 日本学者在理解模仿的客观要件时存在分歧，认为商品形态的“酷似性模仿”和“商品形态的实质同一性”不同，前者要求更加严格。参见渋谷達紀：《知识产权法讲义》第三册，有斐阁2005年，第95页。田村善之：《不正当竞争法概说》第2版，有斐阁2003年，第289页。日本裁判例上采取的是形态酷似性观点，这种观点也是通说。但是笔者认为这两种理解并没有实质上的差别。
[2] 日本経済産業省知的財産政策室編：《不正競争防止法（平成16年・17年改正版）》》，有斐閣2005年，第３３页。
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