商标显著性传统理论评析

关键词: 显著性/固有/获得/实际/潜在

内容提要: 商标显著性是商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”。本文试对显著性传统理论进行初步评析。

显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。本文试对传统理论进行简要梳理，并作初步评析。

    一、显著性的法律性质

    具备显著性是企业取得商标权的前提条件，对于采取注册取得立法模式的国家，只有符合显著性要求的标志才可以注册为商标，而在偏重使用取得模式的地区，也惟有具备显著性的商标，其在先使用者才享有专用权。结合商标实务和司法实践，各国学说判例针对商标显著性提出了包括“外观构成说”、“自他商品识别力说”、“构成要件说”和“商标注册要件说”在内的各种观点。具体内容如下：“特别显著性应为商标构成之要件，亦即商标图样之自体应特别显著，属于外观构成说。”“而其应特别显著，旨在与他人商品相识别，可谓为自他商品识别力说。”“如就其地位而言，乃商标构成之要件，则应称为构成要件说。”“商标图样须具备显著性始得申请商标注册，则应称为商标注册要件说。”英、美、法、德乃至我国台湾省之“判例”均为同样之解释。

    不难看出，以上各种学说的实质内容大同小异，无非从商标标志本身、标志与其他标志以及商标标志与其标示对象，即商品或服务之间的关系对显著性的内涵加以阐释。不仅如此，显著性要求主要针对其中的两种“关系