商标显著性传统理论评析

    在商标保护的实践中，显著性不可能像算术一样严格量化。“某一标志在什么时候具有强的显著性，不可能作出一般的描述，比方说，通过设定一个百分比，当视某一标志为商标的消费者达到该百分比时，该标志就具备了显著性。”很明显，如果市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是相关产品的制造者或服务的提供者，则该商标是强商标，相反，如果没有人认为该标志具有上述功能，则它根本不具备显著性。

    尽管如此，在现实中并不存在可以量化为具体百分比的分界点，低于这一分界点，本来具有显著性的商标就不复具有显著性。对于那些人们平常很少购买而且使用寿命长的商品或者服务，一般消费者只是偶尔光顾这类市场，在有此需要之前，人们根本不会关注该类商品或服务。而另外一些品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响，即便是那些根本没有购买需求的人也对其充分关注。因此，即使要确定一个量化的分界点，分界点的具体百分比也应该因商品或服务种类而异，这就使得这种量化不具有现实的可操作性。

    因此，试图对显著性进行量化混淆了两个概念：其一，社会公众对某一商标的实际认可度；其二，某一商标在相关市场上标示产品或服务来源的能力。对某一商标的实际认可度常常可以通过市场调查量化，而商标标示商品或服务来源的能力则难以量化，因为它同时包含了实际和潜在的标示能力。因此，实际的认可度并非衡量某一标志区分产品能力的尺度。

    可见，显著性又可以分为实际显著性与潜在显著性。对此我国学者也有论述：“商标的区别性或识别性，也就是能够起到区别作用的特性，这种区别作用应该仅仅理解为一种可能，并不一定需要现实生活中实际具备。”实际显著性很低的商标却可能有着很高的潜在显著性，实际显著性往往代表着商标实际的市场认可度，潜在显著性则不过是被认可的可能性。这样一来，潜在显著性似乎等同于固有显著性，实际显著性则仿佛对应于获得显著性。实际上却并不尽然，固有显著性很低的商标如 CocaCola和Microsoft这些本来具有描述性的标志也可以成为强商标，因而具有很高的潜在显著性，事实上也拥有了很高的实际显著性。潜在显著性能否充分实现，主要取决于商标所有人市场营销能力和强度，而与商标标志本身的属性关系不大。这样看来，企业最初对商标的选择和设计并不如人们所想象的那样重要。当然，实际显著性与获得显著性之间则确乎可以划等号。五、显著性的认定

    “商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的，这一原则不言而喻。”判断某一标志是否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。

    显著性存在一个程度问题，凡是达到最低限度之显著性要求即具备固有显著性的标记都可以注册为商标。事实上商标显著性的程度往往远远超过这一标准。因此，在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，显著性是可以推定的。在实践中，“商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。”从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究而言，“显著性商标之构成，既不易由正面予以明确界定，则由反面加以剖析，将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。”显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性，反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性。这就涉及到获得显著性问题。