知识产权的哲学、经济学和法学分析（之二）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
从洛克财产权正当性的两个条件来看，专利技术首先必须是劳动（包括脑力劳动）创造的产物。我们不妨假设专利技术满足这一条件。但从第二个条件来看，专利权并没有给他人留下足够多和同样好的财产。相反，法律在授予和保护专利权的同时，剥夺了他人通过自主创造而获得并商业化使用相同或相似技术方案的正当权利。甚至可能在先发明者由于在后申请专利而被剥夺合法产业化的权利。为使专利权具有更多的正当性，美国专利法采用在先发明原则，而不是在先申请原则。但是，发明是否在先很难辨识，认定成本高，操作性差。所以多数国家仍然采用在先申请原则。美国现在也在修改法律，从在先发明制改为在先申请制。且即使做到了对在先创造者授权，又如何不剥夺在后独立创造者的正当权利呢？或许有人会说，既然已有在先创造，就没有必要进行重复创造，浪费人类资源，购买在先创造者的专利或获得许可就行了。这似乎是剥夺在后创造者权利的正当解释。但仔细分析，这种解释站不住脚。首先，基于各种考虑，法律规定在受理专利申请时，给予专利申请一定的保密期（通常为18个月），即并不一定立即公开专利申请的技术方案的内容。且即使公开，在专利巨量增长、说明书日益隐晦的今天，他人也难以很快知晓。在不知晓的情况下，购买专利或获得许可根本就谈不上，他人进行自主创造也就在所难免。但法律却说，这种自主创造未经在先专利权人的许可，不得产业化施事。显然，这种情况很难用正当性来解释。其次，即使知道已有在先发明，如果不被许可，他人也不能使用该技术方案；或即使被许可，但价格远高于自主创造所需投入，也增加了被许可人不应承担的成本。这两种情况都是不公平的。但法律却并不因此而同意他人使用自主创造的相同或相似的技术方案。这种情况也很难用正当性来解释。可见，专利权不符合洛克私有财产正当性的第二个条件。
从卢梭“先占先得”的正当性看，专利权与物权也不相同。物权“先占先得”的社会契约是因为物权客体具有天然的排他性。“后占”者如果要拥有“先占”者同样的财产（例如土地、石油等自然资源），必须以剥夺“先占”者的财产为前提。这使人类处于战争状态，不符合文明社会“公义”和“道德”的要求。但技术的“后占”并不以剥夺“先占”者拥有和使用该技术为前提。因而在人类文明史上，只要获得技术的行为方式正当（包括正常的学习和模仿），技术的“后占”和使用并无不当。也就是说，专利权的“先占先得”与卢梭社会契约论中关于物权的“先占先得”含义不同，不能简单套用卢梭社会契约论中“先占先得”的正当性来解释专利权“先占先得”的正当性。当然，随着经济全球化的发展，模仿他人技术会严重损害他人的市场利益，从而间接地使人们处于战争状态。因而人们需要制定社会契约来解决这一问题。但显然，这一契约的制定不是自发的，而是立法机关制度安排的结果。这与物权不分国家和时代都共同遵守全人类自发的社会契约的情况是不同的。这种不同在知识产权特有的地域性和时间性上表现得最为充分。
需要说明的是，尽管本文认为专利权不符合洛克正当性的第二个条件，但并不认为实践中所有在后使用专利技术者都在享受自己劳动创造的正当权利。事实上，在后使用专利技术者许多是学习模仿前者，而非自己劳动创造。也就是说，后者是不劳而获。但问题是实践中人们无法区分是自己劳动创造还是不劳而获。所以，从可操作性上看，将专利财产权建立在“谁创造谁所有”的正当性上并不现实。
但本文并不想拘泥于上述细节。本文着力要阐明的是：由于专利技术以及其它知识产权客体的信息属性，知识产权的客体本身并不是财产，而是全人类共享的“公共物品”[41]。因而在自然状态下，即使不劳而获也并不能等同于盗窃。以洄游性海洋鱼类为比喻。假设鱼在各国的河流中发育生长，类似于知识在各国开发。当鱼长大后，游回公海成为公共物品，类似于知识创造出来后，依其信息属性而成为公共物品。公海类似于传播知识的市场或其它公众渠道。不同的是，公海中鱼的数量有限，而以信息为存在形式的知识可无限复制，取之不尽、用之不竭，相当于游回公海的鱼数量无限。当然，鱼在游出河口进入领海时，仍是河流所在国的财产。一旦进入公海，则人人可得而捕之。这类似于知识创造者最先获得知识，可首先受益。但随着知识的传播扩散，全人类都可受益。显然，在公海捕的鱼并非在本国河流中长大的鱼。但没有人会认为在公海捕鱼是盗窃。同样，通过公众渠道传播而获取并使用的知识并非自己创造的知识，但并不因此说明知识的后来使用者是在盗窃。也就是说，在自然状态下，知识的不劳而获不能等同于盗窃。只是在各国知识产权法律改变了使用知识的自然状态后，未经许可而违法使用特定知识才构成对特定国家知识产权的侵权。也就是说，所谓知识产权侵权是以各国知识产权法律为依据而得出的结论，但各国知识产权法律均是依该国自己的国情和利益而制定的，绝非依照全人类共同利益而制定的。任何一个国家都不能代表全人类的共同利益，因而任何一国的知识产权法律也就不能成为全人类都得遵守的共同行为规范。所以，对某一国知识产权法律的违反绝不能被认为是对某种人类公理或正义的违反，只是未能符合该特定国家的“一己利益”。这与传统的“盗窃”完全不同，不能相互类比、更不能彼此佐证。所以知识产权侵权只具有违法的意义，等同于盗窃并不恰当。由此可知，从道德意义上来解释专利侵权的不正当性是不充分的。本文也不赞成将“尊重知识产权”作为道德规范而纳入知识产权文化。
事实上，专利财产权并非建立在正当性的基础上，而是建立在立法主体所代表的社会公众整体利益的基础上。在一些情况下，“谁创造谁所有”的正当性与立法主体所代表的社会公众整体利益是一致的；另一些情况下是不一致的。当不一致时，“谁创造谁所有”的正当性就必须让位于社会公众的整体利益。这一基本原则不仅对专利权成立，对其它知识产权也同样成立。由此也提示我们，对于任何一个国家将其本国知识产权立法粉饰为人类共同的行为规范，以便将其一己之利“偷换”成人类共同的整体利益，进而置别国于某种伪造的道德劣势地位的做法，应当保持高度警惕，切不要落入其偷换概念的陷阱。
在同一个国家内，政府可以通过税收和财政转移支付以及兴办公益事业等方式，对落后地区的非专利权人的在后创造的正当权益被剥夺进行适当补偿。例如我国推进西部大开发就是这种情况。但这种补偿机制在国与国之间却不存在。所以，专利权的正当性在国与国之间，尤其是发达国家与发展中国家之间，问题更大。
[1] 知识产权是法定私权，并不因立法机关和法定行政审批机关行使的是公权而破坏知识产权的私权性质。因为立法和行政审批行使的是公权，但其产生的结果却是私权。两者之间的界限是很清楚的。
[2] ITC有四名行政法官，其审判程序和适用法律与法院类似。但其审判结果须交由ITC的11人委员会进行表决，通过后生效。显然，ITC的11人委员会不是由法官组成的法庭，其判决也不是司法判决。对其判决不服的可以到地方法院进而上诉法院起诉。
[3] 人类文明发展到今天，已认识到先占先得正当性的缺陷，因而出现了对南极、月球和外太空等资源不适用先占先得原则的强烈呼声。
[4] 这些分项原则未必在同一个逻辑层面上，也未必彼此互不交叉。但它们从各自不同的角度解释了国家利益原则，是我们在应用国家利益原则时必须考虑的重要因素。
[5] 在民主社会，国家整体利益最大化应当通过民主程序来实现。民主的基本原则是少数服从多数。但并不意味着少数人必定错误、多数人必定正确。事实上，真知灼见往往掌握在少数人手中。这就是为什么民主制度必须保护少数人的民主权利、这些权利不能被多数人剥夺的原因。只要少数人的民主权利不被多数人剥夺，总有一天多数人会明白少数人的真知灼见，并站到“少数人”一边，使其成为多数。
[6] “立言”包括研究和影响法律和政策的制定、以及舆论导向。因为知识产权是一个相对专业的领域，社会公众往往不知道是否应当或如何诉求自己在知识产权领域的正当利益。这个问题在目前中国的社会公众享有信息不充分、中介机构作用相对缺失，而外国政府、中介机构和跨国公司对我国政府和立法机构施压严重的情况下，显得尤为突出。
[7] “办事”既包括立法和制定政策，也包括执行法律和政策。从长远来看，在根据中国人民利益最大化原则制定法律和政策后，执行机关应当严格依照法律和政策办事，否则会给市场带来巨大的不确定性，影响国家的诚信，并且也难以对执行机关进行监督约束，从而影响我国经济社会的发展。然而这一切的出发点和落脚点仍然是中国人民的长远和根本利益。必须牢记：中国的立法和执法机关只能也必须代表中国人民的利益，而不可能代表世界各国人民的利益。权利人的利益必须与中国人民的整体利益相一致，才能获得立法和执法的保护。这是因为立法和执法机关的权力是中国人民给的，只能为中国人民谋利，而不应损害中国人民的利益。从理论上讲，世界各国的立法和执行机关概莫能外。
需要说明的是，尽管本文认为专利权不符合洛克正当性的第二个条件，但并不认为实践中所有在后使用专利技术者都在享受自己劳动创造的正当权利。事实上，在后使用专利技术者许多是学习模仿前者，而非自己劳动创造。也就是说，后者是不劳而获。但问题是实践中人们无法区分是自己劳动创造还是不劳而获。所以，从可操作性上看，将专利财产权建立在“谁创造谁所有”的正当性上并不现实。
但本文并不想拘泥于上述细节。本文着力要阐明的是：由于专利技术以及其它知识产权客体的信息属性，知识产权的客体本身并不是财产，而是全人类共享的“公共物品”[41]。因而在自然状态下，即使不劳而获也并不能等同于盗窃。以洄游性海洋鱼类为比喻。假设鱼在各国的河流中发育生长，类似于知识在各国开发。当鱼长大后，游回公海成为公共物品，类似于知识创造出来后，依其信息属性而成为公共物品。公海类似于传播知识的市场或其它公众渠道。不同的是，公海中鱼的数量有限，而以信息为存在形式的知识可无限复制，取之不尽、用之不竭，相当于游回公海的鱼数量无限。当然，鱼在游出河口进入领海时，仍是河流所在国的财产。一旦进入公海，则人人可得而捕之。这类似于知识创造者最先获得知识，可首先受益。但随着知识的传播扩散，全人类都可受益。显然，在公海捕的鱼并非在本国河流中长大的鱼。但没有人会认为在公海捕鱼是盗窃。同样，通过公众渠道传播而获取并使用的知识并非自己创造的知识，但并不因此说明知识的后来使用者是在盗窃。也就是说，在自然状态下，知识的不劳而获不能等同于盗窃。只是在各国知识产权法律改变了使用知识的自然状态后，未经许可而违法使用特定知识才构成对特定国家知识产权的侵权。也就是说，所谓知识产权侵权是以各国知识产权法律为依据而得出的结论，但各国知识产权法律均是依该国自己的国情和利益而制定的，绝非依照全人类共同利益而制定的。任何一个国家都不能代表全人类的共同利益，因而任何一国的知识产权法律也就不能成为全人类都得遵守的共同行为规范。所以，对某一国知识产权法律的违反绝不能被认为是对某种人类公理或正义的违反，只是未能符合该特定国家的“一己利益”。这与传统的“盗窃”完全不同，不能相互类比、更不能彼此佐证。所以知识产权侵权只具有违法的意义，等同于盗窃并不恰当。由此可知，从道德意义上来解释专利侵权的不正当性是不充分的。本文也不赞成将“尊重知识产权”作为道德规范而纳入知识产权文化。
事实上，专利财产权并非建立在正当性的基础上，而是建立在立法主体所代表的社会公众整体利益的基础上。在一些情况下，“谁创造谁所有”的正当性与立法主体所代表的社会公众整体利益是一致的；另一些情况下是不一致的。当不一致时，“谁创造谁所有”的正当性就必须让位于社会公众的整体利益。这一基本原则不仅对专利权成立，对其它知识产权也同样成立。由此也提示我们，对于任何一个国家将其本国知识产权立法粉饰为人类共同的行为规范，以便将其一己之利“偷换”成人类共同的整体利益，进而置别国于某种伪造的道德劣势地位的做法，应当保持高度警惕，切不要落入其偷换概念的陷阱。
在同一个国家内，政府可以通过税收和财政转移支付以及兴办公益事业等方式，对落后地区的非专利权人的在后创造的正当权益被剥夺进行适当补偿。例如我国推进西部大开发就是这种情况。但这种补偿机制在国与国之间却不存在。所以，专利权的正当性在国与国之间，尤其是发达国家与发展中国家之间，问题更大。
[1] 知识产权是法定私权，并不因立法机关和法定行政审批机关行使的是公权而破坏知识产权的私权性质。因为立法和行政审批行使的是公权，但其产生的结果却是私权。两者之间的界限是很清楚的。
[2] ITC有四名行政法官，其审判程序和适用法律与法院类似。但其审判结果须交由ITC的11人委员会进行表决，通过后生效。显然，ITC的11人委员会不是由法官组成的法庭，其判决也不是司法判决。对其判决不服的可以到地方法院进而上诉法院起诉。
[3] 人类文明发展到今天，已认识到先占先得正当性的缺陷，因而出现了对南极、月球和外太空等资源不适用先占先得原则的强烈呼声。
[4] 这些分项原则未必在同一个逻辑层面上，也未必彼此互不交叉。但它们从各自不同的角度解释了国家利益原则，是我们在应用国家利益原则时必须考虑的重要因素。
[5] 在民主社会，国家整体利益最大化应当通过民主程序来实现。民主的基本原则是少数服从多数。但并不意味着少数人必定错误、多数人必定正确。事实上，真知灼见往往掌握在少数人手中。这就是为什么民主制度必须保护少数人的民主权利、这些权利不能被多数人剥夺的原因。只要少数人的民主权利不被多数人剥夺，总有一天多数人会明白少数人的真知灼见，并站到“少数人”一边，使其成为多数。
[6] “立言”包括研究和影响法律和政策的制定、以及舆论导向。因为知识产权是一个相对专业的领域，社会公众往往不知道是否应当或如何诉求自己在知识产权领域的正当利益。这个问题在目前中国的社会公众享有信息不充分、中介机构作用相对缺失，而外国政府、中介机构和跨国公司对我国政府和立法机构施压严重的情况下，显得尤为突出。
[7] “办事”既包括立法和制定政策，也包括执行法律和政策。从长远来看，在根据中国人民利益最大化原则制定法律和政策后，执行机关应当严格依照法律和政策办事，否则会给市场带来巨大的不确定性，影响国家的诚信，并且也难以对执行机关进行监督约束，从而影响我国经济社会的发展。然而这一切的出发点和落脚点仍然是中国人民的长远和根本利益。必须牢记：中国的立法和执法机关只能也必须代表中国人民的利益，而不可能代表世界各国人民的利益。权利人的利益必须与中国人民的整体利益相一致，才能获得立法和执法的保护。这是因为立法和执法机关的权力是中国人民给的，只能为中国人民谋利，而不应损害中国人民的利益。从理论上讲，世界各国的立法和执行机关概莫能外。
网站创始人
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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