论传统知识的法律保护

    二、传统知识的特点

    对于传统知识的特点,学界大部分学者认为以下几点可以成为共识。

    1.非文献性。传统知识大部分是没有文字记载,而是民间以口传心授的方式传承下来的[3]。这是从传统知识与现代科技文化的文献性比较而言的,现代科技文化在工业化的进程中表现在不同的载体上,而传统知识的保有者们大多生活在“原生态”的社区领域,非工业社会使其创造过程的智慧轨迹却没能客观的表现,相应地或分散在不同的独立个体保有者的思维里,或集中于某个传统知识社区中(如贵州黎平的“侗族大歌”,就是一直由该地的某个乡镇的民众所传唱,其歌词、韵律、音色等都是由老歌师口传心授而传承下来的)。

2.传统知识具有群体性和区域性。传统知识及其发展不是靠单个社会成员的智慧与灵感完成的,而是由其所在的群体,甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成的。同时,传统知识一般也不是基于某种技术上的分类而独立存在的知识点或知识集合,而是与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相承,并由群体成员自然承袭的知识。因此,虽然某些传统知识能够通过有形的产品或者约定俗成的固定表达加以体现,但却没有任何一个单个成员可对其主张“创造者的权利”,也没有人能够将此产品或此表达与彼产品或彼表达截然区别开来。传统知识总是与特定区域相联系,其实,环境对人群和文化的影响早就为孟德斯鸠所认识。

    由于其创作的主体具有群体性和区域性,相应地,传统知识具有相对公开性和公有性。传统知识是特定群体通过代代相传共同开发、培育的知识集合与知识片断。对于特定群体而言,此类知识是共同掌握、共同拥有的,且大多与群体的生活自然相伴,没有刻意的保密制度或措施。当然,公开与公有并不等于每一个群体成员都能掌握和运用。传统知识属于“相对公开”,是由一个群体中的某些成员掌握和运用的知识,而不是人人皆知,人人会用的基本生活常识。从现代知识产权法律制度的角度而言,传统知识既不等同于已经进入公有领域的知识,又有别于由特定的个体或机构开发并掌握的私有知识。在这点上,应当注意那些民间的“祖传秘方”、“巫医术”、“医药配方”的秘密性,还有如四川民间的“变脸”技术等,这些都具有高度的“秘密”性,