最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）

　　最高人民法院审查认为：商标评审委员会确曾在涉及被异议商标的驳回复审程序中认定被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。但是，驳回复审程序是依被异议商标申请人的请求而启动，在该程序中，由于引证商标权利人不是评审当事人，无从知晓被异议商标申请人的主张，没有机会对被异议商标与引证商标是否近似这一问题陈述意见和提供反驳证据，也无法就对其不利的驳回复审决定向人民法院提起诉讼。被异议商标初审公告后，引证商标权利人认为被异议商标与其在先注册的引证商标构成冲突，损害其在先权利的，只能通过后续的异议或者争议程序予以解决。因此，如果引证商标权利人按照法律规定对被异议商标提出异议和后续的异议复审申请，商标局和商标评审委员会应当受理并依法进行审理，不能因为存在在先的驳回复审决定而剥夺引证商标权利人异议的权利，否则将严重损害引证商标权利人的权益。商标法实施条例第三十五条关于“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请”的规定不适用于本案的情形。

　　28.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑阻碍申请商标注册的事实发生的新变化

　　在申请再审人艾德文特软件有限公司（以下简称艾德文特公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷案【（2011）行提字第14号】中，最高人民法院认为，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。

　　本案的基本案情是：2002年5月21日，案外人佛山市顺德区海得曼电器有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“Advent海得曼”（即引证商标），于2004年12月14日被核准注册，核定使用在第9类的计算机、晶片（锗片）等商品上。2005年10月20日，艾德文特公司向商标局申请注册“ADVENT”商标（即申请商标），指定使用在第9类的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；已录制的计算机程序；与计算机软件一同销售的使用手册（软件）”商品上。2008年5月21日，商标局以申请商标与引证商标构成在相同或类似商品上的近似商标为由，依据商标法第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。艾德文特公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出第12733号决定，以与商标局相同的理由将申请商标予以驳回。艾德文特公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院判决维持商标评审委员会的驳回复审决定。艾德文特公司不服，提起上诉。在二审阶段，引证商标因连续3年停止使用被商标局予以撤销。北京市高级人民法院二审认为，商标评审委员会作出复审决定和一审法院作出判决时，引证商标仍为有效，故判决维持商标评审委员会的复审决定和一审判决。艾德文特公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2011年11月24日作出再审判决，撤销商标评审委员会复审决定及原审判决，责令商标评审委员会重新作出复审决定。

　　最高人民法院再审认为：本案在二审过程中，引证商标因连续3年停止使用而被商标局予以撤销，引证商标已丧失商标专用权。依据商标法第二十八条的规定，引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出第12733号决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。商标驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失、其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应的事实依据已经发生变化的情形，维持商标评审委员会的第12733号决定以及一审判决显属不当，应予纠正。

　　29.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑证明申请商标使用情况的新证据

　　在前述“BEST BUY”商标驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，在商标驳回复审行政诉讼中，对于当事人提交的关于申请商标使用情况的新证据应当予以考虑。

　　最高人民法院再审认为：商标驳回复审案件中，申请商标的注册程序尚未完成，评审时包括诉讼过程中的事实状态都是决定是否驳回商标注册需要考虑的。本案中，佳选公司在一审诉讼过程中提交了申请商标实际使用的大量证据，这些证据所反映的事实影响申请商标显著性的判断，如果不予考虑，佳选公司将失去救济机会，因此在判断申请商标是否具有显著特征时，应当考虑这些证据。一审法院以这些证据为诉讼中提交的新证据，且无正当理由，对上述证据不予采纳的做法不妥。

　　30.商标行政诉讼程序中对当事人提交的新证据的处理及类似商品的认定

　　在申请再审人吴树填与一审被告（二审被上诉人）国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、被申请人佛山市富士宝电器科技股份有限公司（以下简称富士宝公司）商标行政纠纷案【（2011）知行字第9号】中，最高人民法院认为，人民法院对于当事人在行政诉讼程序中提交的新证据并非一概不予采纳；人民法院可以根据案件具体情形，考虑新证据对当事人合法权益的影响及行政诉讼的救济价值，判令商标评审委员会在综合原有证据及新证据的基础上重新作出裁定。

　　本案的基本案情是：富士宝公司是第621975号“富士寶FUSHIBAO及图”商标（即引证商标一）、第1091355号“Fushibao及图”商标（即引证商标二）的商标权人。前述两引证商标分别于1991年、1997