法律语境下的“山寨明星”现象

　　传统民法理论认为，人格权是指民事主体固有的、以维护其法律上的独立人格为目的的基本权利，往往不具有直接的财产内容。【8】而根据国外立法例和学界理论来看，保护明星对其“形象”的商业化利用，主要是为了维护“形象”的商业价值。这里所谓“形象”并非民法人格权所调整的“形象”。从社会心理学上讲，形象不是人或物本身的自然属性，而是公众对其形成的总体认知。在这个意义上，“形象”虽然与明星存在着紧密联系，但绝非明星本人的自然形象，而是经过媒体“包装”和渲染后形成的“公众形象”。这一形象已不再是人格权意义上的肖像或名誉，而是包含有直接的经济价值。因此，将“山寨明星”的假冒行为纳入侵犯人格权的范畴并不准确。

　　进而言之，形象权的客体，是指社会公众对明星的整体印象，这种印象系明星及其背后的团队通过大量投入精心打造而成。明星具体的形象要素只是“形象”得以商品化即形象权实现的载体，但其本身并不构成形象权的客体。可以说，形象权的客体是由各种具体形象确认因素凝结而成的具有个性化特征的整体形象。这一制度设计的实际功用就是通过权利形式，使明星得以将其“整体形象”进行商业性利用，将其人格“魅力”和亲和力转化为对消费者的吸引力。【9】这一商品化过程属于对明星形象的“二次”利用，明星“形象”的商业价值即源于此。

　　二、假冒行为：侵犯形象权及其认定

　　“法律从未凭空创造出一类权利，而是社会的发展要求法律对新情况做出反应。”【10】形象权的出现正是商品经济和市场营销模式不断发展变化的结果。早在 20 世纪初叶，美国就出现了在商业活动中利用他人肖像的案例。但在相当长的时期内，美国法院都是在隐私权的框架内处理这类纠纷。直到五十年代，弗兰克法官才在判词中首次明确提出有别于隐私权的形象权概念，在他看来，每个人都“就其肖像的形象价值享有权利”，即“授权他人独占使用的权利”。【11】经由著名学者尼莫教授的精辟分析和充分论证，【12】这一新型财产权迅速得到美国社会的认可。尽管如此，在当今美国，对形象权的保护依然属于州法的调整范围，尚未出现联邦层面的制定法。【13】在德国，类似案例同样可以追溯到 20 纪早期，但德国法律迄今并未承认独立的形象权，而是通过由判例提炼出来的“一般人格权”来制止未经许可对自然人身份进行商业利用的行为。【14】 日本在 20 世纪 70 年代引进形象权概念，其法院也有处理此类纠纷的若干判例，但亦未建立专门的形象权制度。【15】以上情况表明，在国际层面，关于形象权的保护尚未形成统一的成熟立法例。而世界知识产权组织等国际组织尽管在这一领域进行了有益探索，也未能取得实质性成果。【16】

　　近年来，我国不断出现有关形象权的纠纷，“山寨明星”更是推波助澜，将矛盾和焦点推向前台。但在现行法律体系中，我国并无有关“形象权”的正式规定。这就为在理论上探讨这一权利的性质以及在立法和司法层面的因应之策预留了广阔的空间。

　　回到本文主题，在实证层面，“山寨明星”假冒行为对“明星本尊”形象权的侵害主要体现在以下诸方面：第一，“山寨明星”假借“明星本尊”形象从事商业活动，获取了“非假借”不能成就的商业利益；而无力或不愿花巨资聘请大牌明星代言的企业也由此获得不当之利。第二，假冒行为既减少了“明星本尊”从事商业活动的机会，又降低了“明星本尊”形象的稀缺性，最终必然影响到其形象的商业价值。第三，“山寨明星”所参

　　与的商业活动一般来说层次不高，所代理或推广的商品或服务，在质量和信誉方面难有保证。大牌明星频频“出现”在这种低端商业活动中，本身就会对明星苦心经营的“高大”形象带来极大负面影响。可见，假冒行为不仅给“山寨明星”带来了不正当收益，而且损害了“明星本尊”“形象”的“稀缺性”和“高贵性”，并最终损及其市场价值。毋庸讳言，假冒行为也蒙蔽了广大消费者。

　　在法律和法理层面，形象权系包括明星在内的知名人物对其“公众”形象进行商业化利用，并禁止他人未经许可从事类似活动的权利。这就表明，形象权由积极和消极两方面的内容或权能组成。积极权能包括独占使用权和许可使用权，有人认为转让权也属于积极权能的当然内容。从市场运行的实际情形来看，积极权能主要表现为许可他人在商业活动中使用。形象权人自己直接使用其“形象”的空间很小，因为这种“二次使用”一般都超出了知名人物本身所处的行业领域。而完全将其形象权转让给其他商业机构的情形，也不符合形象权的本质特征。原因就在于，形象权的商业价值固然取决于特定商业机构具体的市场策划和广告宣传，但归根到底还是源于知名人物本人在其所属行业和领域中的建树以及社会公众的评价。这就意味着，即便某个商业机构“买断”了特定知名人物的形象权，形象权仍然被“操纵”在该知名人物手中。因此，形象权的市场运作往往是通过形象权人在特定时间段、就特定行业与某个商家签订独家代理协议的形式实现的。

　　形象权的消极权能则表现为禁止权，即权利人禁止他人未经许可在商业活动中使用其形象的权利。必须强调，“消极权能”并不由于其字面上的“消极”性而在重要程度上逊色于积极权能。在市场推动和利益驱使下，即便法律并未对形象权的积极权能做出正面规定，名人、明星也可直接对自己的形象进行商业开发。但如果缺少了消极权能，形象权人就无法阻止他人未经许可的使用，其形象价值必然大打折扣。而对于那些傲视世俗、不愿涉足商界的明星艺人来说，正是凭借形象权的消极权能才得以成就一世清名。在这个意义上，如果将积极权能比作获利之“矛”，消极权能则系维权之“盾”。【17】 当然，形象权人对其形象的商业性利用也要受到法律和道德层面的限制。我国现行法律已明确规定，产品代言人对产
品责任与商家一起承担连带责任。同时，基于维护公共利益和保障言论自由的目的，特定机构或个人在特定场合可以不经形象权人许可，使用其形象或对其“形象”进行评价，只要在法律许可的范围内，形象权人都无权阻止。

　　在厘清了形象权的基本内容后，再来分析“山寨明星”现象。实际上，在影视娱乐圈，形象权并非大牌明星的“专利”。即便是出身“草根”的“山寨明星”，只要其已在圈内圈外产生一定影响，在一般公众心目中拥有了相当的知名度，也同样可以在相应的范围内拥有和主张形象权。这样，如果“山寨明星”只是以自己的名义去做形象代言人或进行其他商业推广活动，尽管其影响力在一定程度上得益于公众对“明星本尊”的好感，但只要不会造成公众混淆，这种“代言”行为也是合法的。而一旦“山寨明星”出于制造混淆或误导消费者的动机，在商业活动中极力模仿“明星本尊”，并在客观上达到了“以假乱真”的效果，就足以构成对特定明星形象权的侵犯。或许有人会提出疑问，即便在这种情况下，“山寨明星”也只是通过本人的动作、言辞在进行表演和代言活动，他或她所利用的完全是自己的“形象”，与“明星本尊”何干？

　　要回答这一疑问，关键在于辨明形象权的客体，即何为形象权所谓“形象”。正如上文所述，尽 管知名人物的形象建立在本人相貌和气质的基础上，但形象权中所谓“形象”却主要取决于社会公众心目中该知名人物的综合印象。在商业活动或电视广告中，不管主办者或广告主采取什么手段，即使表面看来完全正当，但只要这种活动让公众感觉到，特定知名人物参与了这种代言活动，或相关商品的质量得到了知名人物的认可，这种活动就应事先征得该名人的许可，否则就构成对其