《反假冒贸易协议》与中国知识产权法的比较研究

《反假冒贸易协议》与中国知识产权法的比较研究

文 /崔国斌

一、引言

《反假冒贸易协议》（Anti­counterfeiting Trade Agreement，ACTA）是发达国家主导、于2010年11月达成的昀新的知识产权国际公约。ACTA旨在强化知识产权的侵权救济，在TRIPs的基础上，对民事侵权的救济措施（禁令救济、损害赔偿、销毁侵权产品等）、边境措施（海关保护）、刑事责任、国际合作等方面提出了更具体和更严格的要求。在部分发达国家看来，TRIPs在知识产权侵权救济方面不够明确，有明显的缺陷。1 因此，需要ACTA来弥补这一缺陷。用美国贸易代表办公室的话说，ACTA就是要保证知识产权法不仅仅停留在书面上，而要能够得到有效执行。2 ACTA强调的是知识产权侵权救济，因此它并没有从实体法上拓宽知识产权的保护客体范围和权利内容。3 如果依据TRIPs，缔约方拒绝承认某一类保护客体，则ACTA也不会为该客体提供保护。同时，ACTA大多数条款关注的是版权和商标侵权行为，对专利和商业秘密侵权则不够重视。

中国没有参与ACTA的谈判过程，却与ACTA利害攸关。中国一直是美国所宣称的知识产权侵权产品的昀主要的来源国。4 ACTA生效之后，如果产生实际效果，则中国肯定是昀受影响的国家。同时，中国也很快面临来自发达国家要求中国接受ACTA或者类似规则的压力。在这一背景下，对ACTA进行研究，有重要的现实意义。

本文关心的不是外国落实ACTA对中国产业的影响，也不是“中国是否应加入ACTA”之类的问题。本文关心的是ACTA文本与中国国内法之间的真实差异。了解这一差异，对于中国的决策者准确估计形势，选择合理的应对策略，至关重要。

本文接下来从民事侵权救济、边境措施、刑事责任、执法实践与国际合作等重要方面系统地对比ACTA与中国法实践，盘点二者之间的差异，并且提出客观的评论意见。5 在此基础上，本文对中国在ACTA上的可能立场作了简要分析。

二、民事侵权救济

（一）禁令救济

TRIPs第44条第1款规定，法院有权责令当事人停止侵权，并且特别举例说明法院可以责令当事人阻止已进口的侵权产品在清关后进入流通渠道。同时，该条许可法院创设善意第三方例外和政府使用例外。所谓善意第三方例外，即如果当事人在获取或订购相关产品前并不知道也没有理由知道该产品侵权，则法院可以不发放侵权禁令。政府例外，即政府使用或政府授权的使用，可以不适用禁令救济。6

ACTA第8条保留了TRIPs确定的“政府例外”，但是对“善意第三方例外”进行了限制。它规定，在合适的情况下，法院有权向第三方发放司法令以阻止侵权商品进入流通渠道。因此，ACTA扩张了禁令救济的适用范围。

ACTA没有定义第三方的范围，也没有定义何为“合适的情况下”，而是将裁量权交给缔约方。可能的第三方应该是潜在有能力阻止侵权产品进入流通渠道的第三方，包括侵权产品潜在的加工者、原材料的提供者、仓储者、运输者、销售者或使用者等等。在没有证据证明第三方已经或将要卷入侵权活动的情况下，如何发放禁令难以想象。这可能涉及复杂的程序问题。ACTA不太可能要求在这种情况下对第三方发放禁令。可能的情景应该是，权利人有理由认为第三方过去参与过侵权活动或者将来要参与侵权活动，而要求法院发放禁令，以消除侵权危险。

ACTA第8条没有提及TRIPs上的“善意第三方例外”，本意可能是否定这一例外。不过，第8条第2款昀后还是留下余地——如果禁令救济不符合缔约方国内法，缔约方可以以确认侵权加充分赔偿替代。因此，缔约方依然可以不向善意第三方发放禁令，但要提供损害赔偿救济。这样的变通在世界范围内应该没有太大的争议。实际上，无论在美国还是在中国，专利侵权都不一定会导致禁令救济；在特殊情况下，法院可以许可侵权者继续使用专利，但应支付许可费。7

对于中国知识产权法，将禁令救济延伸到第三方，并不是新鲜的事情。中国依据共同侵权理论来处理间接侵权问题。一旦第三方的行为构成共同侵权或构成侵权危险时，发放禁令救济（责令停止侵害），顺理成章。中国法上已经有一些关于善意第三方销售侵权产品不承担赔偿责任的规定。8 按照一般的理解，善意的销售者虽然不承担损害赔偿责任，但是应停止侵害（禁令救济）。在某些特殊情况下，如果禁令救济导致过于不公平的结果，法院也可以拒绝发放禁令，转而让第三方支付合理许可费。

在ACTA没有明确界定第三方的范围，同时许可缔约方设置例外的情况下，ACTA在禁令救济方面的强制要求与中国的法律实践没有太大的出入。

（二）损害赔偿

ACTA第9条第1款重申了TRIPs第45条第1款所确立起来的损害赔偿原则——对于明知或应知的侵权损害，应给予充分赔偿。法院有权采用权利人所提供的各种合法的侵权损失计算方法。该条列举的可能的计算方法包括利润损失、根据市场价或建议零售价所确定的侵权产品或服务的价值等。不过，ACTA并没有强制要求法院采用这些计算方法。如果真的要强制规定，则必然要提供非常复杂的操作性规则。在短时间里，这是不可能的任务。

ACTA第9条第2款和第3款进一步明确了版权侵权和商标侵权的案件中损害赔偿额的确定方法。与TRIPs第45条第2款相比，它限制了缔约方计算损害赔偿数额的方法。不过，这些规定并没有超出一般的知识产权侵权损害的制度框架。至少对于中国而言，这些规则与中国司法实践中的做法并无冲突。比如，ACTA第9条第2款要求，缔约方应保证法院在民事程序中有权（而不是必须）责令侵权人向权利人支付因侵权所得利润；缔约方也可以将上述利润视为权利人遭受的侵权损失。在法理上，将侵权所得视为实际损失，有很多前提。比如，在美国，专利权人至少应证明存在专利产品的市场需求；市场上缺乏可以接受的非侵权替代产品；专利权人具有满足该需求的制造和销售能力；专利权人本来应该实现的利润数额等等。9 因此，有理由相信，ACTA的上述规定并非给权利人一张随意收获侵权者侵权利润的空白支票。否则，即便是发达国家也无法接受如此武断的规则。这也提醒我们，在评估ACTA时，不能忽略知识产权法的基本原理，而简单地根据它的原则性的规定来无限制地拔高其保护要求。

ACTA第9条第3款进一步要求缔约方接受法定赔偿、赔偿数额的推定、或者额外赔偿（Additional damages）。ACTA许可缔约方选择其中之一，而不是强制全部采用。ACTA所罗列的可能的赔偿数额推定方法包括：（1）出售的侵权产品数量乘以权利人在没有侵权时的单个产品的利润；（2）合理的许可费；（3）考虑了许可费等因素所确定的总数额。10 所谓的额外赔偿，ACTA并没有明确定义。这一术语（Additional Damages）应该来源于英国法或者澳大利亚，11 是指为满足通常赔偿目的之外确定的额外赔偿，一般带有惩罚性。