《反假冒贸易协议》与中国知识产权法的比较研究

在侵权损害赔偿额的计算方法上，中国商标法12 、专利法13 、著作权法14实际上已经采用了一些类似ACTA要求的方法：在实际损失难以确定的情况下，法院可以将侵权所得作为赔偿依据。换句话说，中国法院在某些情况下，有权责令侵权人向权利人支付侵权所得利润。2008年修改专利法时，立法者意图限制权利人在实际损失和侵权所得之间的自由选择，即实际损失优先，然后才是侵权所得。可实际上，专利法并没有为此类限制提供程序保障。因此，在实务中，权利人依然可以自由选择。中国法许可权利人选择侵权利润赔偿时，并没有设定相应的举证要求，有时候会导致过度赔偿的不合理结果。几年前引发广泛争议的正泰股份公司诉施耐德电气低压（天津）有限责任公司案，就说明了这一点。15 2009年昀高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释的司法解释》已经要求法院在确定侵权所得时，扣除其他合法利益。16 即便我们接受ACTA的规则，上述限制应该同样存在。

对于赔偿数额的推定，中国法也已经采用一些与ACTA规定类似的方法。比如，依据昀高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001）第20条,“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”除此之外，法院在司法实践中还摸索出种类繁多的替代性计算方法。17

ACTA关于额外赔偿的规定，如果被理解为惩罚性赔偿，则超出中国法的范围。不过，如前所述，ACTA对于额外赔偿的要求，并非强制性的。缔约方可以选择适用。

ACTA第9条第5款规定，在适当情形下，至少在版权侵权和商标侵权案件中，法院有权责令败诉方支付诉讼费用和适当的律师费，或者依据缔约方法律所规定其他费用。ACTA关于律师费的规定，比TRIPs要严格。TRIPs只是许可在适当的情况下支付律师费，并没有强制要求。18 在中国法上，律师费的赔付可能引发争议。法律上没有判决支付律师费的明确依据。在实践中，有些法院会在损害赔偿额或合理的诉讼支出中考虑胜诉方的律师费支出。更多的是拒绝考虑律师费支出。即便考虑律师费支出，法院在确定数额方面也有很大的裁量权。ACTA条款中“适当情形”的限制，实际上大大降低了律师费条款的负面影响。19

（三）销毁侵权产品

ACTA第10条第1款要求，至少在版权和商标侵权案件中，缔约方应保证法院有权应权利人请求责令销毁侵权产品，而权利人无需支付任何补偿。只有在特殊情况下才能存在例外。TRIPs第46条也要求法院有权将侵权产品排除出流通渠道或责令销毁。不过，如果缔约方现有的宪法限制此类销毁行为，缔约方可以不适用“责令销毁”。与TRIPs第46条的规定相比，ACTA明显强调销毁侵权产品的重要性，意图压缩缔约方的“责令销毁”上的自由选择空间。不过，ACTA还是保留有“特殊情况”的例外，因此，它实际压缩的空间有限。

ACTA第10条第2款扩张了“责令销毁”和“排除出商业渠道”的适用范围，使之覆盖到主要用途是用来制造侵权产品的材料和工具。这与TRIPs第46条的规定，没有实质性的差别。

中国关于民事侵权责任的承担形式，由《民法通则》和《侵权责任法》统一规定。20 这两个法律中的确没有直接规定销毁侵权产品的责任形式。在实践中，不同法院对销毁侵权产品的请求的态度有很大的差异。有些法院认为，此类请求并非法定的承担侵权责任的形式(是行政或民事制裁措施)，拒绝支持。21 另外一些法院则可能支持原告销毁侵权产品的请求。22 对于侵权工具的销毁，法院的立场也不尽相同。有法院支持专利权人销毁侵权工具的请求。23 也有法院以避免财富浪费等理由拒绝销毁侵权产品的生产设备。24

本文倾向于认为，销毁侵权产品或侵权工具，在《民法通则》和《侵权责任法》下似乎并没有法律障碍。首先，这两个法律并没有强调该法的列举已经穷尽了民事责任的形式。其次，在很多情况下，销毁侵权产品或侵权工具可能是“停止侵害”的唯一方法，因此法院在所谓“停止侵害”的名义下要求侵权者销毁侵权产品或侵权工具，可能是合理的选择。

在中国法院没有统一做法的情况下，社会似乎并没有因为部分法院支持销毁侵权产品或侵权工具的做法产生激烈争议。同时，TRIPs第46条的确要求，法院有权判决销毁侵权产品和侵权工具。在此基础上，可以预见，类似ACTA的关于销毁侵权产品和侵权工具的规定，可能不会在中国引发太大争议。

（四）信息披露义务

依据TRIPs第47条，缔约方可以规定，法院有权责令侵权者向权利人提供参与侵权产品或服务的制造和销售的第三方的身份和它们的销售渠道。ACTA第11条将之变成强制性要求。在不违反特殊权利、信息来源的秘密性和个人信息保护等方面的法律的情况下，缔约方应保证权利人有请求侵权者或被控侵权者披露上述相关信息的权利。这使得权利人能够更有效地追查原始的侵权人。不过，在侵权者拒不提供信息的情况下，应当承担何种责任，ACTA并没有明确要求。

中国法上没有为一般的知识产权侵权者设置全面的信息披露义务。只是在一些特殊情况下才为侵权者规定有限的披露义务。全面落实ACTA规定的信息披露义务，对中国而言是一个全新的问题，值得进一步研究。本文倾向于认为，在尊重侵权者其他合法权益的情况下，设置此类信息披露义务，即便在中国也似乎是合理的选择。下面谈到的中国法在一些特殊情形下的规定就印证了这一点。

在中国法上，侵权产品的销售者和信息网络服务提供者要承担有限的信息披露义务。比如，专利或商标侵权产品的善意销售者要免除自己的赔偿责任，就应当指明该产品的来源。25 更直接的规定出现在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）和《昀高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006修正）中。依据该《条例》，当网络用户侵害著作权时，为该用户提供服务的网站在行政和民事程序中，均有披露网络用户的义务。网站在行政程序中的披露义务源于《条例》第13条和第25条。26 《条例》并没有直接规定网络服务提供商在民事程序的披露义务。昀高人民法院《解释》第5条弥补了这一不足。该条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”在大部分法院看来，提供内容的网络服务提供者依据上述条款所承担的披露义务，仅仅限于提供用户所主动提交的注册信息。网络服务提供者并不需要为这些注册信息的真实性负责。网站也没有义务强制要求用户提供真实信息。27 网络用户完全有可能提供虚假的注册信息，导致网络服务提供者或著作权人无法确定其真实身份。

三，边境措施

出口和过境（in-transit）产品适用边境措施，在ACTA谈判过程中是一个焦点问题。29 美国主张将边境措施延伸到出口和过境产品。30 ACTA基本接受了这一主张，出口产品强制适用边境措施，过境产品可以适用。同时，ACTA还强化了边境措施的具体内容。不过，ACTA明确将专利和商业秘密排除在边境措施的适用范围之外。TRIPs没有强制要求对出口产品适用边境措施。32 ACTA则强制要求对出口产品适用边境措施。33 《知识产权海关保护条例》（以下简称海关《条例》）中明确禁止出口侵犯知识产权的货物。