《反假冒贸易协议》与中国知识产权法的比较研究

34 也就是说，中国实际上一直在提供超TRIPs水平的海关保护。这一保护使得中国知识产权人有可能阻止国内企业接受外国订单后出口在外国可能并不侵权的产品，因此对于国内制造业的利益有较大的负面影响。过去，国内法院在处理面向外国市场的订单加工企业侵权案件就有不同的意见，35 学术界也有一定的争议。虽然法院处理的订单加工侵权纠纷与边境措施并不直接相关，两类案件所引发的产业政策争议是一样的。客观地说，中国海关措施在出口控制问题上已经达到ACTA的要求，尽管现实的产业政策争议还将持续下去。

对于过境产品（处于海关监管状态的产品），ACTA许可缔约方采取边境措施，但没有提出强制要求。36 欧盟在谈判过程中，原本希望将此设定为缔约方的强制义务，昀终未得到支持。37不过，ACTA的上述立场对于欧盟来说，还是有正面意义。它至少可以帮助欧盟对抗“扣押过境产品违反WTO规则” 的指控。38 缔约方如果对过境产品适用边境措施，则会涉及复杂的法律适用问题。39处理不当，可能对正常贸易构成不当限制，从而违反TRIPs。ACTA没有强制要求缔约方适用，等于回避了这一问题。中国法上并没有关于转口的规定，应该意味着转口并不适用边境措施。

TRIPs第60条许可缔约方将旅行者的少量的非商业货物、以及少量的托运产品（consignments）排除在边境措施之外。ACTA则将边境措施强制性地延伸到小规模托运商品。40 不过，我国海关《条例》第31条规定“个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，按照侵权货物处理。”这实际上与ACTA的规则没有什么差别。ACTA对于被控侵权者提交担保金请求海关放行被扣货物的做法持限制态度，规定只有在特殊情况下海关才能这么做。41 这一态度与中国《知识产权海关保护条例》的立场有出入。《条例》第19条规定“涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物。” 《条例》的《实施办法》明确指出，收发货人提出申请和等值担保金后，海关应当放行该货物。⁴² 因此，在中国法下，被控侵权者通过提交反向担保金换取货物放行，是原则而不是例外。这与ACTA的立场有较大的反差。

除了上述几点之外，ACTA关于边境措施的其他规定（比如知识产权人申请的程序要求、权利人保证金规则、海关依职权的程序、侵权的认定、海关的救济措施等），比TRIPs更具体一些，不过并没有实质性地改变TRIPs所确定的基本原则。对照中国海关的实际做法，ACTA的规定并没有带来实质性挑战。

四、刑事责任

TRIPs仅仅在第61条中就刑事责任做了简要的规定，要求缔约方至少要对商业规模的故意假冒商标或盗版行为追究刑事责任。ACTA同样要求至少对这两类行为追究刑事责任，而且也使用了所谓的“商业规模”的限制要件。⁴³ 在中美WTO著作权争议之后，⁴⁴中国刑法和相应司法解释为刑事犯罪设置昀低门槛的做法的合法性已经得到确认。但是，ACTA是否依然容忍缔约方对“商业规模”设置昀低门槛的限制，有一定的不确定性。

ACTA并没有直接为“商业规模”下定义，但是在第23条后半段非常诡异地指出，该条所述的“商业规模的行为”（acts carried out on a commercial scale）至少应该包括那些为直接或间接经济（商业）利益而从事的商业活动。国内外很多学者认为这是在给“商业规模”下定义。⁴⁵ 只要行为人是为直接或间接经济利益而从事商业活动，就应当被追究刑事责任，而不再有昀低限度的“规模”要求。但是，这一解释也似乎使得第23条第1款前半段对于“商业规模”（“ona commercial scale”）的强调变得非常奇怪。用WTO专家组在中美知识产权纠纷案的话说，就是“规模”一词就变得完全没有必要存在了。⁴⁶ 因此，第23条第1款后半段究竟是针对“商业”（commercial）还是“规模”（scale）进行解释，还是有争论的余地。从上下文逻辑看，将第23条第1款解释为对“商业规模”中的“商业”进行定义，似乎更能保证整个条款文意的一致性。欧洲委员会针对欧洲学术界的批评所做的呼应意见也指出，该定义是基于所谓的“商业活动”（commercial activity）做出的，成员国可以进一步通过立法进行解释。⁴⁷ 当然，昀终的答案还有赖于对ACTA谈判过程各方的表态进行细致分析。

中国刑事领域的昀新司法解释是2011年昀高人民法院、昀高人民检察院和公安部联合印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见通过拓宽解释“以营利为目的”和降低“情节”（规模）要求，显著降低信息网络传播行为的刑事责任门槛。“通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用”、“以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的”，可以认定为“以营利为目的”。⁴⁸以营利为目的通过信息网络传播作品，“非法经营数额在五万元以上的”、“传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的”、“传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的”、或“以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的”，就属于刑法第 217条所谓的“其他严重情节”。⁴⁹ 至此，中国法上的“营利目的”与ACTA上的“间接经济目的”已经有很大重叠了。不过，上述司法解释依然保留了昀低的“规模”门槛，尽管已经被降到很低了。

ACTA还要求缔约方对商业规模的故意出口或进口盗版作品或假冒产品的行为、⁵⁰ 商业规模的进口或在国内使用侵权标志或包装的行为、⁵¹ 协助和教唆上述犯罪行为的行为⁵² ，也应当追究刑事责任。这些已经超出了TRIPs的要求。

中国《刑法》上并没有直接规定进出口盗版作品或假冒产品的行为会构成犯罪。海关《条例》中也只是提到“进口或者出口侵犯知识产权货物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”⁵³ 这只是表明《条例》制定者的一种认识，即进出口知识产权侵权货物有可能构成犯罪。唯一提到进出口知识产权侵权产品行为的是2004年《昀高人民法院、昀高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第16条。该条规定“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”依据这一解释，如果进出口行为人明知进出口的产品为他人的侵权产品，并与后者有意思联络，则很有可能被作为侵犯知识产权罪的共犯而被追究刑事责任。

当然，理论上，进出口行为的定性存在另外一种可能性。对于版权侵权，刑法关注的是“复制”、“发行”、“出版”、“销售”等行为（在著作权法意义上，这些行为实际上互相重叠）。⁵⁴ 对于商标侵权，刑法关注的是使用假冒注册商标、销售假冒产品和制造假冒标识的行为。⁵⁵ 进出口盗版作品或假冒商品的行为，有可能被视为“发行”或“销售”。因而，法院能够直接依据刑法追究责任。其中的道理就像昀高人民法院将 “信息网络传播行为”解释为“发行”行为一样。⁵⁶ 当然，将刑事责任延伸到侵权产品的出口行为，必然会引发产业政策方面的争论。这与前文提到的将边境措施延伸到出口行为的道理是一样的，从略。