驰名商标异化的法律规制

“驰名商标司法认定热”{6}。这种现象的出现背离了驰名商标制度在于为其提供特殊法律保护的初衷，与立法本意背道而驰。

　　第二，危及到了商标保护的正当性。商标的主要功能表现为识别同类商品或服务来源，防止混淆，以降低消费者的搜索成本。但是当驰名商标的保护扩大到非类似的商品或服务上，并且不以混淆为前提时，其保护的重点已转移至驰名商标所承载的商誉和所起到的表彰功能。避免相关公众对商品来源产生联想，或冲淡商标显著性、减弱商业信誉以及制止搭便车的不正当竞争行为则成为驰名商标制度的另一重要职能。从法理上分析，受《商标法》特殊保护的驰名商标承载的商业价值再大，归根到底它还是一种商标，起到识别商品或服务来源的作用，它并不是一种优质产品标识，或者是一种高附加值的标志。换言之，驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标。法律设置驰名商标保护制度的用意，是防止不法商人利用他人驰名商标的声誉而从事不正当竞争活动，以维护驰名商标所有权人的利益。

　　从各国的商标立法来看，更强调商标立法的双重目的，即通过保护商标的识别及表彰功能从而保护商标权人的利益，同时，注重保护消费者利益。如1940年美国国会报告在解释《兰哈姆法》时，谈到商标立法的重要目标有二：一是“保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买了标示一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的”；二是“保护所有人的投资。在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，付出的投资免于被假冒和欺骗等滥用行为”{7}。驰名商标异化之后，不但丧失了原始的区分商品来源的功能，也会误导对消费者选购商品的指引功能。因为异化后的驰名商标已演变为一种荣誉，通过不当的使用和宣传，商标之上所凝结的商誉可以通过非正当途径获得和“飙升”；而公众事实上已经无法自信地通过商标的指示获得他们所需要的产品。针对这些现象，前最高人民法院副院长曹建明大法官指出：“对达到驰名度的商标认定为驰名商标只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。如果脱离开认定案件事实的立法本意而追求荣誉称号、广告效用等商业价值，就会使驰名商标认定制度异化，会产生一系列不良后果和负面影响”[3]；异化的驰名商标甚至会产生“合法的”、“普遍的”欺诈，从而危及商标保护的正当性，背离了商标法的立法目的。

　　三、驰名商标异化的司法规制

　　为有效遏制驰名商标异化，最高人民法院率先于2009年4月22日通过了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），针对驰名商标司法认定和保护中反映出来的突出问题，规定了具有可操作性的规范，具体表现为以下几个方面：

　　（一）界定了司法认定驰名商标的案件适用范围

　　在对驰名商标的司法保护实践中，人民法院逐步确立了“被动认定”、“个案认定”和“因需认定”的原则，法院不得依职权自行认定，而是根据原告提出的明确的事实主张并作为其指控被告侵权的依据。为防止驰名商标认定范围的扩大，本《解释》从不同角度对驰名商标司法认定案件类型的适用范围作出了限定。

　　1．予以司法认定驰名商标民事纠纷案件类型的范围。

　　在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：

　　其一，以违反《商标法》第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼。这类案件主要涉及驰名的注册商标的跨类保护、驰名的未注册商标请求停止侵害的案件。对原告提出认定驰名商标的请求，人民法院根据案件具体情况依法作出认定。我国《商标法》关于驰名商标的规定，符合《巴黎公约》和TRIPS协议的要求，对驰名的未注册商标给予在相同或类似商品上禁止使用和停止侵权的保护，对注册的驰名商标给予跨类保护，即在不相同或不类似商品上禁止使用并承担赔偿损失的民事责任。

　　其二，以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼。这类案件主要针对企业名称与驰名商标冲突的情况，现实中，企业名称多以字号的形式表现，对这类案件是否需要以认定驰名商标为保护前提，司法实践中也有不同做法：第一，字号的突出使用构成商标侵权。2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款将“与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为，界定为《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。这类行为之所以构成商标侵权，是因为消费者会对商品的来源产生误认和混淆，其侵权行为不仅表现为在相同或者类似商品上使用了和注册商标相同或者近似的文字，而且在相同或者类似商品上突出使用，主观上具有恶意，客观后果易使相关公众对商品来源产生误认和误购，对这类行为应加以禁止，但司法实践中并不全是以认定驰名商标为保护此类案件的前提。第二，字号的正常使用如有恶意导致混淆的构成不正当竞争。注册商标专用权的权利范围具有确定性的特点，而企业名称权也有自身的取得方式和权利边界，商标专用权的触角并不能当然地延伸到企业名称权的边界之内。只有在特定情况下，如商号人将他人的注册商标恶意登记为商号，并在相同或类似商品上使用，导致市场出现混淆时，才能作为不正当竞争行为予以禁止。例如，在广东伟雄集团有限公司、佛山市高明区正野电器实业有限公司、广东正野电器有限公司与佛山市顺德区正野电器有限公司、佛山市顺德区光大企业集团有限公司侵犯商标权和不正当竞争纠纷申请再审案中，最高人民法院(2005)民三监字第15-1号民事裁定认为，受反不正当竞争法保护的企业名称，特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，可以承继。该裁定还明确，登记使用与他人注册商标相同的文字作为企业名称中的字号，生产经营相类似的产品，倘若足以使相关公众对商品的来源产生混淆，即使他人的商标未被认定为驰名商标或者著名商标，仍可构成不正当竞争行为{8}。最高人民法院的裁定对下级法院处理同类案件具有指导意义。在市场竞争中，对没有恶意正常使用的企业名称与他人注册商标相同或相似的应当允许他人使用。

　　对以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，本《解释》在总结司法实践的基础上，最终统一了驰名商标的司法认定范围，人民法院认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。换言之，如果按照一般侵权案件能够解决的，则不必认定为驰名商标。

　　其三，符合本《解释》第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。针对原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起的民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，人民法院认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定，被告应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。

　　上述司法《解释》明确了有必要认定驰名商标的类型，从其本意来看，在具体案件中，“即使属于本条规定的案件类型，如果无认定驰名商标的必要，也不应认定商标驰名”{9}。以防止当事人单纯地获取驰名商标的司法认定，不正当地追求法律保护以外的其他意义{10}。

　　2．不予司法认定驰名商标民事纠纷案件类型的范围。

　　在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查和认定：

　　其一，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的。一般商标侵权或不正当竞争行为的案件根据《商标法》和《反不正当竞争行为法》的规定即可认定构成侵权，而无需以认定驰名商标为前提。比如，注册商标和域名的冲突问题，根据2001年7月24日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”；经过几年的司法实践发现，由于域名的申请和注册较容易而且成本较低，如以认定商标驰名作为对抗此类域名注册或者使用为前提条件，易使当事人“自行”注册域名并据此提起诉讼寻求达到认定驰名商标目的。而按照 2002年公布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，构成商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为，由此看出该解释并不以认定驰名商标为前提条件。为协调上述两个司法解释与本《解释》的适用，本《解释》第三条第二款将此类案件作为不予审查驰名商标的情形予以规范，以切实有效地遏制滥用驰名商标认定的现象，并有效地统一了注册商标和域名冲突纠纷案件的认定和处理标准。

　　其二，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。比如，“伟哥”纠纷案[4]。由于本案两原告未能说明其为“