驰名商标异化的法律规制

伟哥”商标的所有人，未在中国大陆实际使用“伟哥”商标，亦不能证明“伟哥”商标在中国大陆已具有较高知名度，故不能认定“伟哥”为两原告在中国大陆地区的未注册驰名商标。另外，本案由于存在威尔曼公司已在先申请注册了“伟哥”商标的事实，导致原告败诉，北京市高级人民法院维持了原审判决。

　　如果原告在同一诉状里提出两项诉求，一为认定驰名商标，二为确认被告侵权并判令被告停止侵权行为，法院认为，当事人关于认定驰名商标的请求，其性质是要求法院查明事实，作为结论来使用的，不能构成单独的诉讼请求。因为，该诉求不属于传统民事诉讼中的确认之诉，确认之诉是原告请求法院确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼，原告的商标是否驰名与被告并无直接的法律关系。如果判断被告是否侵权的诉求依赖于确认原告的商标是否驰名为前提，根据诉讼法原理，两项诉求不能在同一案件中一并审理并得出结论，侵权诉求只能等待认定驰名商标的诉求成立并生效后另行审理。另外，从法理角度分析，如果“驰名商标”作为一项独立诉求被赋予确定力及拘束力，其法律效力自然可以延伸到其他案件，必然与驰名商标的个案有效机制以及民事诉讼法的相关规定相背离。故此，当事人并不能单独主张认定驰名商标的诉讼请求，因为认定驰名商标的目的是为了适用特殊的保护规则，除此之外并无意义。

　　（二）认定驰名商标应当考虑的问题

　　尽管《商标法》第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，但这些因素的具体标准不易掌握，造成了司法实践中的困惑。为防止司法认定驰名商标泛滥，经过几年的经验积累，《解释》在以下几方面对此做出了明确规定：

　　1．细化了认定驰名商标的具体考虑因素。

　　《解释》第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的因素进行了细化规定：(1)使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；(2)该商标的持续使用时间；(3)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；(4)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；(5)该商标享有的市场声誉；(6)证明该商标已属驰名的其他事实。这里所涉及的“商标使用的时间、范围、方式”等，包括其核准注册前持续使用的情形。本条规定主要是考虑到中国商标注册时间较长，因此将注册前后的持续使用时间也作为考虑因素。

　　从国际社会来看，认定驰名商标的方法有二：一是数量方法，强调该商标的知名度和使用地域及程度，这是目前大部分国家采用的认定驰名商标的方法。二是质量方法，考虑商标在市场上的声誉，通过其经济价值来确定。分析TRIPS协议第16条之二款规定，显然该协议采取的是数量方法，但并未否认质量方法{11}。从1999年9月保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》第二条规定来看，驰名商标认定应考虑的因素中明确提出了“商标的相关价值”，如果商标的价值能够得到准确的评估和量化，可以作为认定的因素。因为高价值的商标往往和知名度相联。我国《商标法》第十四条对驰名商标的认定主要采用了数量方法，即考虑驰名商标的使用地域和知名度。但在司法实践中也逐步引人了质量方法，即考虑该商标享有的市场声誉及在市场上的价值，比如，有些法院以“行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告等”作为认定驰名商标的证据。但考虑到市场的变化和商标价值的不确定性，以及这些证据本身的可信性度问题，同时，为防止给企业增加负担，此次颁布的《解释》未将这些内容纳人具体考虑的因素，但也未予以完全否定，只是规定法院在认定驰名商标时，不能仅凭这些因素而应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。

　　2．确立了认定驰名商标的时间点。

　　各国认定驰名商标的时间点是以该驰名商标发生争议时即被控侵权行为发生时，该商标达到驰名为准，而不是以起诉他人侵权时的驰名为准。针对司法实践中出现的法院要求当事人提供起诉时商标驰名的问题，《解释》第五条做出了明确规定：当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名。因为对驰名的认定，是一种事实的认定，只有在驰名之后才能对抗他人在后的不正当的使用行为，比如，将他人驰名商标登记为商号、申请注册为域名等行为。具体而言，对于商标注册异议或评审程序中的商标争议，应当以涉案商标注册申请日为判断该商标是否驰名的时间点；在商标及不正当竞争纠纷案中，应当以被控侵权行为发生时或被控企业名称注册时，作为判断商标是否驰名的时间点{12}。

　　3．认定商标驰名因素的综合性和个案性的考虑。

    针对《解释》第五条认定驰名的因素，基本原则是一般情况下对各要素都要进行综合考量，但在一些特殊情况下，如部分因素即足以认定所涉商标驰名，就无需机械地逐一考虑其全部因素。《解释》第四条对此做出了规定。对一些世界范围内驰名的商标，比如，“可口可乐”在中国已达到了相关公众广为知晓的程度，法院就无需再要求当事人提交其他材料以证明其驰名度。另外，认定驰名的因素之间也有交叉和包容联系，如“相关公众对商标的知晓程度”就需要依靠“商标持续使用时间”、“商标广告宣传的范围和程度”等因素来说明。

　　（三）当事人的举证责任

　　为进一步规范当事人在诉讼中主张驰名商标的举证责任，《解释》对此作了以下几方面的要求：

　　1．原告的举证责任。

    驰名商标的认定是一种对事实状态的确认，当原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，或者被告以原告的注册商标复制、模仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉时，按照《民事诉讼法》中的“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对其主张的商标驰名的事实负举证责任。

　　2．不适用民事诉讼证据的自认规则的情形。

　　2002年10月公布实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”本《解释》第七条实际上沿用了此规定，但同时指出，“对于对方当事人提出异议的，原告仍要对商标驰名的事实负举证责任”。为防止当事人在驰名商标认定中“串通”造假，《解释》的第七条第二款进一步规定，除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。

　　3．原告举证责任减轻的情形。

    对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院不再要求进行繁琐的举证，有限度地引人司法认知，对该商标驰名的事实予以认定，以减轻权利人的举证责任。《解释》第八条对此作出了相应规定。

　　（四）驰名商标跨类保护的界定及其例外

　　为加强对驰名商标的保护，澄清司法实践中的一些模糊认识，《解释》细化了《商标法》第十三条中的内容，明确了对驰名商标跨类保护的界定标准以及保护的例外情况等。