驰名商标异化的法律规制

　　为明确《商标法》第十三条第一款规定的“容易导致混淆”的概念，《解释》第九条第一款对此做出了规定，主要包括以下两种情况：第一，足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认。第二，足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的。具备上述任一情况即属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。

　　对《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的行为，根据《解释》第九条第二款规定，包括以下两种情况：第一，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉。这里强调了只有达到“相当程度”的联系才构成侵权，而非一般程度的联系。第二，不正当地利用驰名商标的市场声誉，比如，将他人驰名商标用做相同或类似商品上的包装和装潢，误导消费者，混淆了商品的来源等。从上述规定可以看出，《解释》引入了工业发达国家商标淡化的理论和规则，进一步明确了《商标法》第十三条的规定，以加强对驰名的注册商标的保护。在中国的司法实践中，已有一些生效的判决书中写人了关于商标淡化的问题{13}，《解释》的颁布，不仅借鉴和吸纳了国际社会对驰名商标保护的反淡化规则，又结合我国现实情况做出了规定，以便指导下级法院正确理解和适用反淡化规则。

　　2．明确了驰名注册商标的跨类保护并非全类保护。

    因驰名商标的巨大经济价值，国际公约和国外立法均对其进行特殊保护，即在不相同或者不相类似的商品上禁止他人使用和驰名商标相同或相似的商标，依法获得跨类保护。但注册商标的跨类保护范围到底多大？就中国《商标法》第十三条第二款规定来看，跨类保护的核心要件是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，换言之，我国对驰名注册商标的保护并非是无条件地延伸到所有不相同或不类似商品上，而是有所限制。为防止驰名商标权利滥用和不适当的扩张，指导和规范司法实践，《解释》第十条规定：原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：第一，该驰名商标的显著程度；第二，该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；第三，使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；第四，其他相关因素。《解释》作出的这些限定因素便于审判实践中准确把握跨类保护的范围，避免使驰名商标的跨类保护成为“全类保护”。因为不同驰名商标的驰名程度有所差异，对其依法获得跨类保护的范围只能根据个案的具体情况进行考虑而不能对此作出统一规定。

　　3．请求驰名商标保护的例外情形。

　　为防止驰名商标权人滥用权利，本次公布的司法《解释》规定了对注册驰名商标和未注册驰名商标保护的例外情形，表现为以下三种情况：第一，已经超过《商标法》相关条款规定的请求撤销期限的。根据《商标法》第四十一条第二款的规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，不受5年的限制”。超过该条规定的请求撤销期限的，该争议的注册商标即不可撤销。对于此种情况，人民法院不能禁止该注册商标使用，因为注册人经过五年的宣传和使用，对该商标已经有所投入，并有可能形成一定的生产规模和市场份额，如果五年后再撤销该商标，有违公平和公正的原则。在先注册人因其怠于行使权利，法律不应给予保护，应当允许在后注册人继续使用。但如果在先注册人能够证明在后注册人恶意注册的不受五年时间的限制。第二，被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名。对驰名的未注册商标对抗在后注册商标的保护，必须以在后注册商标申请注册时原告的未注册商标已经驰名为必要。当被告提出商标的注册申请时，原告的商标尚未驰名，就不能获得禁止被告在后注册商标使用的特殊保护。第三，属于《商标法》相关条款规定不得作为商标使用或者注册的情形。《商标法》第十条和第十一条分别规定了不得作为商标使用和注册的标志，第十二条是针对立体商标不得申请注册的情形。本《解释》第十二条规定，当事人请求保护的未注册驰名商标，属于上述情形之一的，人民法院不予支持。因为未注册的商标，其构成要素也要符合《商标法》规定的法定构成要件。

　　（五）驰名商标案件的管辖

　　为规范驰名商标司法认定和保护，最高人民法院2009年1月6日下发了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（以下简称《通知》），针对涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，该《通知》要求，今后只有三类法院可以受理：省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准，未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。按照以前颁布的司法解释，可以审理商标的案件的中级人民法院，全中国大约有几百家，而此次公布的《解释》明确了只有三类法院可以管辖，而受理这类案件的法院中国大约只有几十家。这是最高人民法院针对涉及驰名商标认定案件在级别管辖上所作的限定，旨在从程序上防止司法认定驰名商标的泛滥。之前，最高人民法院还建立了驰名商标生效法律文书的备案制度等{14}。

　　此外，为防止当事人利用判决书进行不正当的宣传，《解释》还特别规定：在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。上述规定是最高人民法院为防止驰名商标司法认定的异化而采取的积极举措，相信通过宣传和引导会起到正面的影响。

　　四、制止驰名商标异化的思考

　　驰名商标异化的根源相对比较复杂，尽管上述司法认定和保护的规制已经进行，但孤掌难鸣，需要行政部门和相关立法的配合，以从根本上遏制驰名商标进一步异化，回归驰名商标制度的本质意义。

　　（一）对地方政府行政行为的规制

　　当前，针对一些地方政府对获得驰名商标的企业给予大张旗鼓的宣传以及高额奖励，甚至鼓励企业“争创”驰名商标的现象和行为应该加以规制。殊不知，政府的宣传导向对企业的影响很大，为了得到驰名商标称号，一些企业弄虚作假甚至通过不正当途径获得。在这方面怨不得企业，地方政府负有一定的责任。也许政府的初衷是推进企业创名牌，却忽略了名牌原本是由市场和消费者决定的。驰名商标的“驰名度”是作为一种事实状态而存在的，政府在市场经济中，不应该用公权力插手和影响消费者对商品自身的判断。那些把驰名商标当作先进和荣誉用于表彰或作为官员的政绩考核标准的地方政府应当知道，驰名商标的设立只是法律为其提供的一种特殊保护制度而已，是以制止侵权和不正当竞争为目的，它不是一种被政府授权或认可的荣誉称号，驰名商标和普通商标一样起到识别商品来源的功能。为纠正地方政府的不当引导行为，地方政府应停止对获得驰名商标企业的奖励和颁发证书，将资金用于鼓励企业打造强势的自主品牌上，引导企业在提高产品质量、开拓国内外市场等方面多做些工作。

　　（二）对行政认定驰名商标的法律规制

　　从目前我国驰名商标的认定数量来分析，行政认定还是多于司法认定。如下面一组资料显示：我国自1985年3月开展驰名商标的行政认定和保护工作以来，在商标管理、商标异议、商标异议复审、商标争议案件中通过认定驰名商标给予过法律保护的商标共计1234件。截至2008年7月，我国已认定了大约1500个驰名商标，其中行政认定约1250个，司法认定约250个。仅2007年1月至2008年2月间，行政认定的驰名商标就达427件{15}，超过了司法认定7年数量的总和。据资料统计，2009年4月，国家工商总局局长办公会核审通过了商标局、商标评审委员会在商标管理、商标异议、商标异议复审和商标争议案件中认定的驰名商标390件，至此，通过行政认定给予驰名商标保护的商标为1624件{16}。

　　由此显现，行政机构认定驰名商标的标准是否偏宽？中国真是一个品牌大国吗？尽管国家工商行政管理总局在2009年发布了《驰名商标认定细则》，在审查、审定等程序方面做了较为严格的规定，但其指导思想还是在于“引导企业实施商标战略，形成一批拥有自主知识产权和自主品牌、国际竞争力较强的优势企业”[5]。难道形成“国际竞争力较强的优势企业”非要通过行政认定驰名商标才能实现吗？在中国，只要是行政认定的驰名商标，人们的惯性思维就会和荣誉称号联系在一起，会形成一种政府施加的不公平竞争行为，“驰名商标的权利不再是企业的私权，而成为政府控制的一种资源，其间极易发生权力寻租现象”{17}。本文建议在目前中国已有司法认定的情况下，和国际惯例相衔接，修改我国现行的驰名商标行政认定和保护的规定，淡化行政认定，直至完全取消驰名商标的行政认定。国家各级工商行政管理部门的职责应重点突出对驰名商标的保护功能，充分发挥商标行政执法网络健全、程序简便、快捷高效的优势，在切实提高执法水平上加强力度，以有效保护驰名商标权利人的合法权益，切实维护消费者的合法权益，保障公平竞争、统一有序的市场经济秩序。