专利实验使用侵权例外研究

该款规定还明确了实验使用必须以专利发明为研究对象，如果将专利发明作为实验工具使用，那么就侵犯了他人专利权。性、进行试验的目的在于扭曲或阻碍专利权人销售其产品。16英国《专法》第60条第五款b项规定，进行与该发明内容有关的实验行为，不作侵害论。该项规定并未设置非以营利为目的的条件。而在本条第五款a项规范私人使用专利的行为时，明确了不能以营利为目的。17这表明了立法者对实验使用是否有以“营利目的”作为享受侵权豁免的条件的态度。英国法院在审理专利侵权案件时，对实验使用例外适用的条件做了较为宽松的解释，并且认为虽然非商业研究最终都要应用到实践，即进行商业化生产，但是在符合某些要求的条件下，这些研究行为可以适用实验例外原则，不构成专利侵权。但是，法院认为，使用他人专利技术测试或证明其他产品或方法的行为，不适用实验例外原则，因为这些行为与专利发明本身并无关系。18日本《专利法》第69条第1款规定：专利权的效力不及于为实验或者研究而实施该专利发明之行为。该规定并未明确实验使用行为系以专利技术作为研究对象还是作为研究工具。依日本学者通说认为，为调查可专利性之目的、调查功效性之目的，以及为创新或改良之目的所进行之实验或研究，均属于该条所允许之范围，尤其是第三种为创新或改良的实验或研究，最符合实验例外条款之精神，因为其最有助于促进科技知识之发展。19

其实验使用例外原则要求，使用专利的目的是为了实验或研究，不应带有营利目的。而将适用专利产品进行实验，即将专利作为研究工具使用的行为，排除使用该原则。20

关于行为主体的性质，日本专利法未进行明确限制，只要行为人是为了实验目的而进行研究，不论其是非营利机构，还是营利机构。综上，德国、英国等欧洲国家以及日本实行相对宽松的实验例外原则。它们对实验行为的主体、目的并无过多的限制，没有将以营利为目的的实验使用行为排除在外。一般来说，只要实验行为系以专利技术作为研究对象，即便该实验有营利目的，也可以适用该原则。

三、对我国专利实验例外原则适用的思考

以上国家的立法和司法实践表明，专利实验使用例外原则在不同国家存在不同的适用范围和认定标准。美国通过判例发展出了以是否有营利目的为判断标准的，适用的条件非常严格实验例外原则。德国等欧盟国家以及日本则以使用方式为标准实行相对宽松的实验例外原则。我《专利法》第69条第四项规定，专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。该规定并未明确实验使用的判断标准或适用条件。如何对该规定进行解释，我国应借鉴美国模式抑或德国模式？本文认为，实验例外适用的标准应适合本国国情，标准过低，范围过大的豁免将会使专利权人的利益受到不合理损害，并进而削弱其发明创造的积极性。适用标准过高，公众对知识的合理获取和利用的权利受到损害，也有违专利法的立法目的。只有在明晰专利实验例外原则的立法目的和理论基础，并充分考虑我国国情的前提下，才能做出最有利于创新和发展的选择。

（一）以专利技术为研究对象的实验使用应适用侵权例外原则

专利制度通过赋予专利权人对其发明创造一定时期的利用收益的专有权，激励发明创造，促进技术进步。如果专利权不能得到有效保护，将挫伤发明人的创造积极性，并最终使专利制度的目标无法实现。因而专利侵权例外规则的设计，必须以不损害专利权人的正当利益为前提。TRIPS 协议第 30条对此确立了基本准则： “各成员可对专利所赋予的专有权规定有限的例外，只要此例外不与专利的正常利用发生不合理的冲突，也不会不合理地损害专利所有人的正当利益，但应考虑第三方的正当利益” 。因此，各国规定专利权例外的根本条件是对专利的使用不得不合理地损害专利权人的利益。这也是专利实验例外应当遵循的基本原则。

以专利技术为研究对象的实验使用，通常包括以下情形：  1.通过研究实验，判断专利权利要求所要求保护的技术方案是否能够实现利说明书中记载的发明目的和发明效果。2.通过研究实验，确定实施专利技术的最佳方案。3.通过研究实验，探讨如何对专利技术作出改进等。 21专利权人的利益受到损害的情形，必定是专利权人本应当获得的利益无法获得或者受到减损。如果对他人使用专利技术的行为，专利权人本不应当获得利益，也就不存在这种情形之下，专利权人的利益受损。对专利技术进行测试，确证其发明效果，不仅不会对专利权人的正当利益造成损害，还有利于增加社会的知识储备和积累。如果研究者在专利基础上进行了改进发明，只要改进发明的技术特征落入专利权利要求的保护范围，该改进发明的实施就必须征得专利权人同意，并向其支付许可使用费，否则即构成侵权，专利权人可获得相应损害赔偿。如果改进者并不实施其改进发明，那么也无从获得收益，专利权人也不会产生收益损失。因此，允许为改进发明进行实验，不会不合理地剥夺专利权人的利益。Story 法官在 Sawin案中的论断一针见血。他指出，利用专利的行为必须具有侵犯专利权和剥夺权利人对其发明所享有的合法收益的意图才构成侵权，因为这种行为将本属于专利权人的利益转移给了被控侵权人。那些并未剥夺专利权人合法利益的使用行为不应认定为侵权。22如果专利权的效力及于他人验证专利技术、改进专利技术的范围，为了确保自己的垄断地位，专利权人很有可能拒绝许可，禁止此类行为，这将无疑阻碍技术的进步。因此，此类研究实验行为不受专利权人限制，由法律规定对其进行豁免是合理的。总之，上述以专利技术为研究对象的实验使用为，不会损害专利权人的正当利益，有利于实现专利制度目标和价值，应当得到法律的确认和保护。

以技术公开换取专有权保护是专利制度的最主要特征之一，向社会公开其申请专利的技术方案是发明创造人获得专有权的前提条件。专利公开制度能够有力地支持上述实验使用行为的正当性。具体来讲，公开是通过说明书实现的。公开的标准是完整、清楚地反映整个技术方案。只有当说明书的内容能够为本专业普通技术人员实现时，说明书才能说是充分完整地公开了该技术方案。如果说明书公开不充分或不完整，对于正在申请专利的技术方案将被驳回； 对已经被授予专利权的技术方案，则可能被宣告无效。专利公开制度具有以下功能： 1.通过公开技术，促进技术信息交流和传播，保证社会公众了解专利技术信息，扩充公众的知识储备和积累。2.避免重复研究，造成社会财富的浪费。3.鼓励他人在公开技术的基础上，继续创新，推动技术进步。4. 保障专利权的授予符合法律规定的条件。一项技术方案是否应当被授予专利权，是否符合了法定条件，社会公众有权监督，对于不符合授权条件的专利，可以向专利机关提出驳回或无效申请。专利公开制度上述功能的实现，都需要对所公开技术方案进行实验和研究。如果对于公开的技术信息， 公众无权研究实验， 直到专利保护期限届满，才可以研究和利用，则将严重阻碍创新。专利法将技术公开作为专利申人的义务，以此保证公开的实现，这已经表明专利法允许某种未经许可的对公开专利信息的利用。否定实验使用的合法性，即否定了专利公开制度，并从根本上取消了专利制度存在的基础。因此，以专利技术为研究对象的实验使用，符合专利公开制度的目标，符合专利法的立法宗旨，应当适用侵权例外原则。

（二）以专利技术作为研究工具使用不能

适用实验例外原则 适用实验例外原则德国、英国等欧洲国家的专利法大都将专利实验使用例外原则限定在以专利技术为研究对象的实验范畴之内，而排除了将专利技术作为研究工具使用的情形。所谓研究工具，根据美国NIH工作组报告中的界定，其从广义上包括科学家在实验室中所需利用的所有研究资源。23以专利技术作为研究对象的纯粹学术研究，对专利的获利性几乎没有影响。但是如果在研究者中该发明有显著的市场，例如专门用于实验室研究工具的专利机器，专利权人将可能在相关实验中利用该机器开展研究的研究者视为潜在消费者，并希望通过向其发放许可证，从专利垄断中获得充分的收益。该发明创造的主要市场或重要市场就存在于研究使用者中。研究者如果作为消费者利用他人的发明创造，就应当向发明人支付许可使用费，以维护专利法对此类发明创造的激励。