冒认专利申请处理研究

1. 不当得利论不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，并因此造成他人损失（我国《民法通则》第92 条）。在不当得利情况下，受损失者可以要求不当得利者返还不当得利。虽然冒认专利申请人没有合法根据获得了不当利益，并造成了真正权利人的损失，但正如上述日本反对学者竹田和彦所指出的那样，真正权利人损失的只是专利申请权，而不是专利权，因此真正权利人至多要求冒认专利申请人返还专利申请权。

为什么说真正权利人损失的只是专利申请权、而没有损失专利权呢？一是，不管真正权利人是否提出专利申请，在真正权利人未获得专利权之前，其拥有的只是发明人身份权或者专利申请权，因此冒认专利申请人只可能侵害真正权利人的发明人身份权或者专利申请权，特别是在真正权利人未提出专利申请的情况下是如此。二是，专利申请是一个专业性很强的活动，涉及到申请策略、申请文件撰写以及修改、专利申请审查等各方面因素，因此即使真正权利人提出专利申请，也并不一定能够获得专利权。基于上述理由，正如竹田和彦等日本学者所认为的那样，冒认专利申请人返还给真正权利人的，只能是发明人身份权或者专利申请权，而不是专利权，专利权在性质上完全不同于发明人身份权或者专利申请权，利用不当得利的法律构成支持真正权利人返还请求权理由并不充足。

2. 无因管理论

无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行的管理或者服务（我

国《民法通则》第93 条）。在无因管理情况下，无因管理者可以要求受益人偿付因管理而支付的必要费用。冒认专利申请人提出冒认专利申请对于真正权利人而言，虽然不存在法定或者约定义务，但目的并不是为了避免真正权利人利益受损而进行的管理或者服务，相反是为了自己获得专利权而进行的管理或者服务，对真正权利人而言，根本不是做好事而是做坏事。因此，即使按照无因管理，包括为本人新取得权利或者负担义务的行为的观点，冒认专利申请也不符合无因管理的要件。此外，按照民法学界的一般观点，违法行为，如为盗分子保存赃物的行为，不能作为无因管理的事项。冒认专利申请由于侵害了真正权利人的发明者身份权或者专利申请权，因此不能作为无因管理的事项。由此可见，利用无因管理法律构成支持真正权利人的专利权返还请求权，相比不当得利法律构成来说，理由更加不充足。

3. 准无因管理论在上述诸种法律构成中，甚至持返还请求权否定说的日本学者也认为，准无因管理中的不法管理法律构成可以支持真正权利人的返还请求权。所谓准无因管理，又称为不真正无因管理，是指管理人管理事务是为了自己，而非为本人进行管理事务，具体包括误信管理、幻想管理、不法管理三种。误信管理是指管理人误信他人事务为自己事务而管理幻想管理是指管理人误信自己事务为他人事务而管理；不法管理是指管理人明知为他人事务，仍然作为自己事务而管理。冒认专利申请既不属于冒认专利申请人误信真正权利人的发明创造或者专利申请为自己的发明创造或者专利申请而提出专利申请，也不属于误信自己的发明创造或者专利申请为真正权利人的发明创造或者专利申请而提出专利申请，因此既不属于误信管理，也不属于幻想管理。

冒认专利申请中，冒认申请者明知属于真正权利人的发明创造或者专利申请而作为自己的发明创造或者专利申请而提出专利申请，因此形式上属于典型的不法管理。关于不法管理的法律后果，按照德国《民法典》第687 条第2 款的规定，本人可以主张根据该法典第677 条、第678 条、第681 条、第682 条产生的请求权，并且本人主张上述请求权时，应当对事务管理人负第684 条第1 款规定的义务结合这几条的规定可以看出，在不法管理情况下，本人既可按照侵权主张损害赔偿，也可基于无因管理主张管理人所得利益的返还。但是，本人按照不法管理主张管理人所得利益返还与按照不当得利主张管理人所得利益返还与侵权损害赔偿的区别在于：在不当得利与侵权情况下，返还或者赔偿范围仅仅包括权利人所受实际损失，在某些情况下这对于权利人是不利的。比如某甲将价值20 万元的某物借与某乙使用，某乙将该物以25 万元卖给善意的某丙，则根据不当得利或者侵权，多出的5万元（所获利益）不在返还或者赔偿范围之列（因为一般认为，只返还或者赔偿实际损失）。

但是，按照德国《民法典》第687 条第2 款的规定，本人则可主张25 万元全部返还，这对于本人来说明显是有利的。根据上述基本原理，如真正权利人按照准无因管理中的不法管理行使返还请求权，则可以请求冒认专利申请人将发明人身份权或者专利申请权连同其获得的利益即专利权一并返还。由此可见，通过准无因管理的法律构成来支持真正权利人的专利权返还请求权，至少从形式上看，理由还是比较充分的。但笔者仍不赞成通过准无因管理法律构成来支持真正权利人的返还请求权。原因除了日本《民法典》和我国《民法通则》第93条没有规定准无因管理制度外，最主要的是因为，根据专利法、商业秘密法的立法趣旨，实质上不得利用准无因管理支持真正权利人的返还请求权。关于这个理由，后文将具体论述，此不赘述。

4. 发明占有论

关于发明占有论，从玉井克哉的论述看，是指对有关发明的知识、记载、图标等的占有。虽然玉井克哉认为该种占有是不同于民法中一般占有的特殊意义上的占有，但该种占有究竟与真正权利人取回冒认专利权有什么关系，玉井克哉根本没有论述，因此该种论点等于什么问题也没有解决，毫无意义。即使将玉井克哉的发明占有理解为准占有，也正如竹田和彦批的那样，由于发明创造本身的非物质性，发明创造者对于发明创造也无法发生现实的、事实上的支配。在本文看来，即使真正权利人对其发明创造能够发生现实的、事实上的支配，由于在提出专利申请之前，真正权利人支配的只是发明创造本身，而不是专利申请权，更不是专利权，因此也无法发生专利申请权和专利权的反还请求。

我国《物权法》第19 章虽然详细规定了占有制度，但从条文上看，占有对象只限于对动产或者不动产的占有，并没有规定准占有制度。这样一来，至少在我国，利用准占有构成来支持真正权利人的返还请求权也缺少明确的法律规定。由上述分析可见，在不当得利、无因管理、准无因管理、准占有等几种法律构成中，除了准无因管理中的不法管理之外，其他几种法律构成都不足以支持真正权利人的返还请求权，而准无因管理虽然形式上能够为真正权利人的返还请求权提供法理依据，但由于日本《民法典》和我国《民法通则》都没有规定，无论是在我国还是在日本，司法机关适用起来缺乏法律依据；而且从实质上看，利用准无因管理支持真正权利人的返还请求权违反专利法和商业秘密法的立法宗旨，结论只能是，真正权利人的返还请求权肯定说是值得商榷的。

5. 协议论

中山信弘虽然总体上不赞成返还请求权肯定说，但又提出，如果真正权利人与冒认专利申请人之间达成了协议，则应当承认该协议的效果，允许真正权利人取回专利权。该种观点虽然坚持了契约自由原则，尊重了真正权利人和冒认专利申请人的意愿，却无视了其他申请者的利益，不符合大陆法系国家专利法所采取的先申请主义原则。因为在冒认专利申请人提出专利申请之后真正权利人提出专利申请之前这段时间之内，很可能有第三人就相同发明创造出专利申请，在此情况下，虽然冒认申请不能作为在先申请处理，但第三人同样的申请相对于真正权利人在后的申请而言，则处于先申请地位，并有可能因此而获得专利权。如果允许真正权利人与冒认专利申请人达成协议，在第三人就同样发明创造提出专利申请的情况下，第三人的利益显然无法得到保护。可见，中山信弘先生的上述观点也是值得商榷的。那么，在没有第三人提出专利申请的情况下，是否准许真正权利人与冒认专利申请人之间达成协议？答案是否定的。

6. 类似于商业秘密的专有信息论

解亘博士虽然不赞成日本少数学者和少数司法判例坚持的真正权利人的返还请求权肯定说，但也不赞成日本占多数的真正权利人返还请求权否定说所认为的只能宣告冒认专利申请获批后的专利权无效的观点，而是认为应当将冒认专利申请获批后的专利发明创造作为类似于商业秘密的专有信息，通过反不正当竞争法保护。虽然解亘博士利用大量笔墨去论证冒认专利申请获批后的专利发明创造符合商业秘密的保密性要件，其论证和结论却不无商榷之处。商业秘密本质上必须是秘密，违背商业秘密保有者意愿公开的技术信息不可能再恢复为商业秘密，虽然恶意第三人不得获取、使用，但善意第三人可以获取、使用，对于违法公开其秘密的人只有通过反不正当竞争法的相关规定进行救济。不这样理解，就会给善意第三人施加过重的预见义务和注意义务，给善意第三人以及公众获取和使用信息的自由造成过大妨碍，也不利于促使商业秘密保有者提高保密意识、强化保密措施，更不利于发明创造的市场化应用。当然，本文无意全部否定解亘博士的观点。