冒认专利申请处理研究

虽然本文不同意解亘博士将由于冒认专利申请公开而公开的发明创造作为类似于商业秘密的专有信息对待，但本文总体上还是赞成通过反不正当竞争法对商业秘密的保护来救济真正权利人的利益，只不过要弄清楚反不正当竞争法所打击的侵害商业秘密的行为究竟是什么。综上所述，本文不赞成返还请求权肯定说。本文的基本态度是：虽然与解亘博士一样认为，返还请求权否定说所认为的在发生冒认专利申请时，只能由真正权利人或者其他人请求宣告冒认专利权无效的观点存在一定问题，但总体上是赞成返还请求权否定说的。尽管如此，本文却并不赞成解亘博士提出的通过将冒认专利发明创造作为类似商业秘密的专有信息进行债权保护以弥补其不足的方法，而应当采用其他方法救济真正权利人。

（二）本文的见解

1. 坚持返还请求权否定说的理由为什么本文认为通过准无因管理来支持真正

权利人的冒认专利权返还请求权会违背专利法、商业秘密法的立法宗旨，并在此基础上坚持返还请求权否定说呢？主要理由如下：

（1）虽然法律允许商业秘密的存在，但在专利制度已经十分发达的现代社会，通过商业秘密方式保护技术信息并不是立法者追求的终极价值目标。立法者之所以制定专利法，目的之一就在于鼓励发明创造者尽可能公开其发明创造以换取专利，在有限期限内独占其发明创造的实施，从而兼顾私人利益和社会公共利益。在发明创造者不愿意公开其发明创造而通过秘密方式保护其发明创造的情况下，商业秘密保有者应该承担他人拥有同样商业秘密形成竞争局面、他人就同样的商业秘密申请专利后不能再实施、他人通过反向工程破解其商业秘密、随时采取保密措施等不利后果。一句话，在发明创造者无意公开其发明创造时，除非其在新颖性丧失例外的宽限期内申请专利，否则就没有理由获得专利权，不然就违背了专利法授予专利权的基本趣旨。而按照准无因管理支持真正权利人的返还请求权，相当于授予了无意公开其发明创造、通过商业秘密方式管理其技术信息的人专利权，这明显是违背专利法的基本立法宗旨的。

（2）在专利法已经规定了新颖性丧失例外的情况下，在新颖性丧失例外的法定期间，真正权利人本可以依法提出专利申请，但商业秘密保有者等真正权利人不但不能及时发现其商业秘密已经被他人窃取，甚至已经被提出了专利申请。这一方面说明发明创造者没有采取合理的措施保护其商业秘密，另一方面说明商业秘密保有者权利意识非常淡薄，因而必须承担能获得专利权的不利后果。对于在新颖性丧失例外期间不提出专利申请的人，专利法没有再为其提供专利保护的必要性。而按照准无因管理支持真正权利人的返还请求权，相当于授予了真正权利人没有新颖性的发明创造专利权，这明显是违反专利法授予专利权的基本原则的。

（3）在获得专利权的方式上，大多数国家的专利法采取先申请原则而不是先发明原则。这说明，专利法不但保护发明人的利益，也保护发明人以外的专利申请人的利益。在第三人就同样的发明创造先于真正权利人提出专利申请时，专利权应该授予第三人而不是真正权利人。而按照准无因管理支持真正权利人的返还请求权，即使第三人先于真正权利人提出专利申请，专利权也应当返还给真正权利人。这明显不符合专利法规定的先申请原则，不利于第三人利益的保护。事实上，从专利审查实践看，这也行不通。因为在第三人就同样发明创造早于真正权利人提出专利申请时，第三人的在先申请将使真正权利人的在后申请丧失新颖性，国家知识产权局专利局也不可能将专利权授予真正权利人。

2. 冒认专利权的处理

上述理由充分说明通过准无因管理支持真正权利人的返还请求权没有专利法上的根据。那么，冒认专利权究竟应该如何处理呢？按照返还请求权否定说的观点，只能由真正权利人或者其他任何人行使请求权宣告专利权无效。理由之一在于，真正权利人没有理由获得专利权；理由之二在于，冒认申请人没有理由获得专利权。专利申请权和专利权只能授予付出了智力投入的发明人或者设计人，或者付出了实质性投资的发明人、设计人所在的单位，或者赋予通过合法手段获得专利申请权的人。没有付出智力也没有付出投资且没有通过合法手段获得专利申请权的人，当然没有理由获得专利申请权和专利权，因而只能由真正权利人或者其他人请求宣告冒认专利权无效。

3. 真正权利人的救济

其一，虽然按照专利法真正权利人无法取回

冒认专利权，但如果真正权利人属于发明创造人，其可以发明人身份权受到侵害为由，请恢复发明人身份权。此外，由于冒认申请人的冒认申请导致真正权利人无法获得专利权，其精神上受到的损害是可想而知的，因而真正权利人可以精神损害为由，从民法角度请求精神损害赔偿。

其二，真正权利人可以专利申请权受到侵害为由，取回专利申请权。在冒认申请未被授权、没有第三人就相同主题先于真正权利人提出专利申请、并且真正权利人在新颖性丧失例外法定期限之内提出专利申请的情况下，真正权利人的专利申请可以获得专利权。

其三，在冒认申请涉及真正权利人商业秘密的情况下，因冒认申请导致真正权利人的商业秘密被公开，而且此种公开违背了商业秘密保有者的意愿，按照我国《反不正当竞争法》第10 条的规定，冒认专利申请人的行为属于非法获得、披露真正权利人商业秘密的行为，应当依法承担相应的法律后果。对此，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17 条第2 款规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。也就是说，在商业秘密被非法披露的情况下，只有通过加大损害赔偿力度对商业秘密保有者进行救济，而不能仍然将公开了的信息作为“类似商业秘密的专有信息”处理。

根本原因在于，如果仍然将公开了的发明创造作为“类似商业秘密的专有信息”处理，会给善意第三人施加过重的预见义务和注意义务，这对于第三人的行动自由来说是非常不利的。而按照本文的处理方法，发明创造只有在尚未被公开的阶段才是商业秘密，商业秘密保有者只能控制冒认专利申请人非法的获取、披露或者使用行为，以及恶意第三人非法获取或者使用行为，对于善意第三人的获取、使用行为，真正权利人是无权控制的。当然，在真正权利人的商业秘密被公开而不可回复、并且不能获得专利权的情况下，真正权利人精神上也会受到极大伤害，因而与上述第种情况下的救济一样，也应当准许真正权利人提出精神损害赔偿。

至于冒认专利申请人和恶意第三人停止侵害真正权利人商业秘密行为的时间长短问题，带有特殊性。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第16 条规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。据此，在一般情况下，冒认专利申请人或者恶意第三人停止侵害的时间应持续到该商业秘密已经为公众所知悉时为止。但是，如果商业秘密本身的获得难度不是很大，本领域的相关人员在一定时间内即可通过自己的努力获取，或者此项商业秘密仅在一定范围内具有竞争优势，超出这个范围对真正权利人不会构成任何威胁时，只要确保真正权利人的竞争优势即可。因而如果判决冒认专利申请人或者恶意第三人停止侵害的时间明显不合理的，可以依法在保护真正权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决冒认专利申请人或者恶意第三人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密即可。究竟如何判决，应当由法院根据案件具体情况加以裁量。

4. 如何处理冒认专利申请

我国现行专利法虽然没有规定冒认专利申请是否可以作为先申请、是否可以作为冒认专利权无效宣告的理由，但从解释论上讲，并不妨碍专利审查机关不将冒认专利申请作为先申请处理、专利复审委员会将冒认专利申请认定为专利权无效的理由。我国《专利法》第1 条规定，“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”据此，如果承认冒认专利申请的先申请效果，不但会使真正权利人，而且会使第三人同样的专利申请丧失新颖性，无法获得专利权，这必将削弱对发明创造的激励，对于鼓励发明创造、推动发明创造是非常不利的。据此目的解释，冒认专利申请当然不能作为先申请处理。