论知识产权国际保护制度的基本原则
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
“强制许可”的权利，并且有权决定实施“强制许可”理由。可以说，强制实施原则事关专利技术的利用，其调整对象已从专利权人（许可人）与专利使用人（被许可人）之间的私人法律关系，演变为不发达国家与发达国家之间的国际法律关系。在这种情况下，强制实施原则的实施，应充分体现公共利益原则的立法意图。此外，在著作权保护领域主要有下列原则：一是自动保护原则。它指享有和行使著作权，不需要履行任何手续。也就是说，可享受国民待遇的作品不必像专利商标那样履行一定的申请或注册手续，而是随着作品的产生或首次发表自动地在所有缔约国中获得保护。自动保护原则涉及著作权的取得方式，在《伯尔尼公约》和《知识产权协定》中是作为最低保护标准的基本要求而加以规定的，各缔约国必须遵循。需要指出的是，美国规定有版权登记制度，“但这种登记不是版权保护的条件”，而作为“提起版权侵权诉讼的必备条件”，16当然，这一规定不适用于起源国不是美国的《伯尔尼公约》的作品。可以认为，在版权登记方面，《伯尔尼公约》缔约国国民的待遇高于美国国民的待遇，但这却是国际公约最低保护标准所规定的起码待遇；二是独立保护原则。它指各缔约国在遵守有关公约规定的最低限度保护标准的前提下，可自行确定本国著作权的保护对象、范围、期限、权利内容及其限制、侵权行为及补救方法等。与工业产权制度的独立性原则一样，著作权的独立性保护原则是符合国民待遇原则精神的，在此不再赘述。
三、知识产权国际保护制度基本原则之实施
知识产权国际保护制度的基本原则，在其负载的价值理念中，蕴含着丰富的制度内容，指导着各方面的制度运行。具言之，基本原则的实现，反映了国际社会进行利益协调的过程，昭示了国际知识产权制度发展变革的走向。下面分述之：
关于国民待遇原则。国民待遇原则是对知识产权保护进行国际协调的首要原则，其功用在于克服基于各国主权的地域限制所带来的知识产权地域限制，建立双边或国际间一体化保护制度，以消除地域限制对国际经济贸易秩序的妨碍。在外国人主体资格方面，各国法一般都确认国民待遇原则，但对外国人所享有的权利范围则有所限制。例如外国人不得取得土地权、采矿权、捕鱼权等，这即是有限制的国民待遇。与一般民事权利制度不同，知识产权法采取的是有条件的国民待遇原则，只要外国人具有前述的国籍标准、居住地标准或实际联系标准，就可以与本国人享有同等的待遇，而在权利的范围和内容上不加限制。国际公约所确认的国民待遇原则，是“法律面前人人平等”思想在国际法上的体现。这一原则将外国人与本国人同化为国民，使前者在其选择保护的国家享有与该国国民同等的权利。这即是说，每一合格主体不仅在本国享有知识产权，而且在任何一个缔约国也享有相应权利。自19世纪下半叶《巴黎公约》与《伯尔尼公约》缔结以来，国民待遇原则已为各国立法所普通接受。时至今日，该原则在实际运作中已有诸多变化：一是国民待遇原则的延伸。由于某一缔约国的国民在其他缔约国享有的权利与在本国享有的权利不尽一致，从而产生权利享有的不平衡。因此国际公约要求各缔约国相关立法必须达到公约要求的最低保护标准，其结果是，本国人与外国人所享有的待遇“内外有别”，即对外国作品给予特殊保护以达到国际公约的最低保护要求。例如，我国政府在修改著作权法之前，颁布了《实施国际著作权条约的规定》，对外国人的计算机软件、实用艺术作品等提供高于本国人相关作品更高标准的保护；又如，美国版权法关于以作品注册作为侵权诉讼条件的规定，不适用于《伯尔尼公约》缔约国的作品。这些都是适用国民待遇原则的例外；二是国民待遇原则的限制。这种限制首先来自于互惠原则，即针对缔约国之间保护水平的悬殊，实行“利益均衡对等”，在某些方面不适用国民待遇原则。17例如，关于作品延续权的保护，目前仅有法、德、意等少数欧洲国家有明文规定。根据互惠原则，其他国家作品不能享有这一利益。这说明，在有的情况下，知识产权在权利要求国的保护状态，可能受制于权利起源国的相关规定，从而就使得国民待遇原则受到互惠原则的某种限制。其次是由于保留条款的出现，影响国民待遇原则的适用。在以往的国际公约的缔结或加入中，缔约国可以对公约规定的某项权利或几项权利申明保留，这种保留条款实际是对国民待遇原则的一种限制。不过《知识产权协定》取消了这种限制。协定第72条规定，未经其他缔约国同意，不得对该协定的任何条款作出保留。其潜在含义是，缔约国欲在其国内法就该协定作出保留时，必须征得其他缔约国的同意。18从一定意义上说，该协定所规定的保留条款实为禁止保留条款；三是国民待遇原则的冲突。以特别的立法形式规避国民待遇原则的适用，这种例外规定并非是国际公约的要求，而是某一缔约国国内立法的创制。就其实质而言，是相关国家为了回避国际保护义务而采取的实用主义性质的保护方式，这在一定程度上构成了对国民待遇原则的挑战。19例如，一些西方国家鉴于现代传播技术迅速发展的特殊情况，修改其著作权法或在该法之外创设了一些新权利，最有代表性的当推“公共借阅权”与“复制权”。前者尚未得到国际公约的认可，当然无法适用国民待遇原则；后者虽是国际公约承认的基本权利，但有关国家以公共资金或税款作为复印补偿的方式，这就使得外国作品事实上不能享有国民待遇。
关于最低保护标准原则。最低保护标准为缔约国提供了保护知识产权的一致性标准，其功用在于克服缔约国之间权利义务的失衡，以保证知识产权国际协调的有效性。国际公约所规定的最低保护标准原则是知识产权制度国际化、一体化产生的基础。所谓国际化、一体化，实际上寓意着知识产权保护的基本标准在全球范围内的普适性。从19世纪下半叶的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》到20世纪来的《知识产权协定》、《互联网条约》20都提供了各缔约国普遍适用的最低保护标准，从而导致知识产权制度一体化现象的发生。但是，当代法律的一体化潮流有着自己的显著特征：其一，国际法高于国内法，是适用最低保护标准的基本要求。19世纪下半叶签订的知识产权国际公约确立了知识产权保护的基本标准，并在强调国民待遇的基础上承认国内法保护知识产权方面的优先地位。在这一时期，法律的一体化主要表现为国家间法律（国际法）的形成以及国际法与国内法的相互影响。而在当代，国际公约特别是《知识产权协定》拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约国国内立法的原则和依据。这一时期法律的一体化，则表现为国内法遵从国际法，以及国内法与国内法之间的一致性；其二，从实体规则到程序规则，是现今最低保护标准的崭新内容。世界知识产权组织管理的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，主要规定了知识产权国际保护的实体内容，较少涉及知识产权实施程序的规定，尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制，以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。 在知识产权实施方面，上述公约并无统一的国际规则可供遵循，主要是由各缔约方通过国内立法采取种种不同措施，制裁侵权行为。这就使得知识产权往往不能得到充分有效的保护，而且因国而异即不是一体的保护。与上述情形不同，世界贸易组织作为“经济联合国”的国际组织，超越各国立法者的主权管辖，成为知识产权保护规则的新的主导者和制订者。其管辖的《知识产权协定》改变了以往国际公约注重协调的传统，从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。在实体性规范方面，《知识产权协定》规定了知识产权保护的制度标准，主要表现为（1）拓展权利范围；（2）延长保护期限；（3）对权利限制进行限制。在程序性规范方面，《知识产权协定》强化了知识产权的执法程序和保护措施，主要内容有：（1）司法复审制度；（2）民事程序；（3）损害赔偿；（4）临时措施；（5）边境措施。21总之，《知识产权协定》首次将原来属于国内立法的知识产权保护的实施程序，转化成为公约规定的国际规则，从而使它们与实体规范一起成为各缔约国必须严格遵循的国际标准。其三，知识产权保护的高水平，是当代最低保护标准的显著特点。国际公约所规定的最低保护标准，其实质意义在于各缔约国在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。由于国际公约的类型不同，所处的历史背景不同，在一致性标准的基础上，有的保护水平较低，有的保护水平很高。例如，1886年欧洲国家倡导的《伯尔尼公约》与1952年美国主导的《世界版权公约》都规定有最低保护标准，但就著作权保护水平而言，前者明显高于后者。与知识产权国际保护的草创阶段不同，现有的国际公约包括《知识产权协定》以及《因特网条约》等所确认的最低保护标准，体现了权利范围的高度扩张和权利内容的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低保护标准即一致性标准，决不是低水平，它在很多方面超越了许多发展中国家的经济、科技和社会发展阶段。从国际保护领域来看，现代知识产权制度的一体化，即最低保护标准的制度设计，实际上是由发达国家积极主导、发展中国家被动接受的制度安排。
关于公共利益原则。公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。“公共利益”这个概念源于罗马，用罗马思想家西塞罗的话说，即“人民的利益是最高的法律”。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是：“公共利益这种良好愿望本身就包含着这样一种含义，多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。22为了实现公共利益目标，构建个人权利与社会利益的平衡状态，各国在私法领域中采用了禁止滥用权利原则。与这一原则精神相一致，知识产权制度也确立了自己的公共利益目标。美国宪法含有知识产权保护的三项政策性条款，即促进知识传播、公共领域保留、保护创造者。23美国众议院在就美国1988年《伯尔尼公约》实施法令所作的报告中宣称：“著作权立法须作如下考虑：除作品创作及专有权的保护期限外，国会尚须权衡公众因对个别权益的保护所付出的代价和取得的利益。宪法规定设立版权的目的在于促进思想的传播以及推广知识。”24以上说明，保护创造者利益与促进知识传播应是知识产权立法的双重目标。从这一目标出发，知识产权国际保护制度确立公共利益原则并保证其真正实施是非常重要的。值得注意的是，本文述及的三大基本原则，其推行效果和所处命运是各不相同的。主张无差别的国民待遇原则和高水平的最低保护标准原则，在当代国际公约的实施过程中得到有力的贯彻，而公共利益原则却遭到不应有的忽视。2000年，联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的决议，审查了《知识产权协定》对国际人权带来的影响，宣称：“由于《知识产权协定》的履行没充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享有卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”25这些冲突主要是：著作权专有权利的扩张对表现自由权的影响，药品专利利用的障碍对健康权的影响，专有技术转让的阻滞对发展权的影响，等等。26上述表现自由权、健康权、发展权，即是国际人权的组成部分，也是公共利益的当然内容。对于这些问题，已经引起了国际人权组织和国际贸易组织的高度关注，同时也引发了众多国家对《知识产权协定》不足的深刻反思和完善知识产权国际保护制度的强烈愿望。我们看到，世界贸易组织部长会议通过《多哈宣言》，其内容之一即在于解决公共健康与知识产权利用的问题，这是一个重要的标志，但也仅是一个开始。当代知识产权国际保护制度改革的一个重要话题，即是协调知识产权与人权的关系，平衡发达国家与发展中国家的利益。说到底，也就是公共利益原则的有效实施问题。
三、知识产权国际保护制度基本原则之实施
知识产权国际保护制度的基本原则，在其负载的价值理念中，蕴含着丰富的制度内容，指导着各方面的制度运行。具言之，基本原则的实现，反映了国际社会进行利益协调的过程，昭示了国际知识产权制度发展变革的走向。下面分述之：
关于国民待遇原则。国民待遇原则是对知识产权保护进行国际协调的首要原则，其功用在于克服基于各国主权的地域限制所带来的知识产权地域限制，建立双边或国际间一体化保护制度，以消除地域限制对国际经济贸易秩序的妨碍。在外国人主体资格方面，各国法一般都确认国民待遇原则，但对外国人所享有的权利范围则有所限制。例如外国人不得取得土地权、采矿权、捕鱼权等，这即是有限制的国民待遇。与一般民事权利制度不同，知识产权法采取的是有条件的国民待遇原则，只要外国人具有前述的国籍标准、居住地标准或实际联系标准，就可以与本国人享有同等的待遇，而在权利的范围和内容上不加限制。国际公约所确认的国民待遇原则，是“法律面前人人平等”思想在国际法上的体现。这一原则将外国人与本国人同化为国民，使前者在其选择保护的国家享有与该国国民同等的权利。这即是说，每一合格主体不仅在本国享有知识产权，而且在任何一个缔约国也享有相应权利。自19世纪下半叶《巴黎公约》与《伯尔尼公约》缔结以来，国民待遇原则已为各国立法所普通接受。时至今日，该原则在实际运作中已有诸多变化：一是国民待遇原则的延伸。由于某一缔约国的国民在其他缔约国享有的权利与在本国享有的权利不尽一致，从而产生权利享有的不平衡。因此国际公约要求各缔约国相关立法必须达到公约要求的最低保护标准，其结果是，本国人与外国人所享有的待遇“内外有别”，即对外国作品给予特殊保护以达到国际公约的最低保护要求。例如，我国政府在修改著作权法之前，颁布了《实施国际著作权条约的规定》，对外国人的计算机软件、实用艺术作品等提供高于本国人相关作品更高标准的保护；又如，美国版权法关于以作品注册作为侵权诉讼条件的规定，不适用于《伯尔尼公约》缔约国的作品。这些都是适用国民待遇原则的例外；二是国民待遇原则的限制。这种限制首先来自于互惠原则，即针对缔约国之间保护水平的悬殊，实行“利益均衡对等”，在某些方面不适用国民待遇原则。17例如，关于作品延续权的保护，目前仅有法、德、意等少数欧洲国家有明文规定。根据互惠原则，其他国家作品不能享有这一利益。这说明，在有的情况下，知识产权在权利要求国的保护状态，可能受制于权利起源国的相关规定，从而就使得国民待遇原则受到互惠原则的某种限制。其次是由于保留条款的出现，影响国民待遇原则的适用。在以往的国际公约的缔结或加入中，缔约国可以对公约规定的某项权利或几项权利申明保留，这种保留条款实际是对国民待遇原则的一种限制。不过《知识产权协定》取消了这种限制。协定第72条规定，未经其他缔约国同意，不得对该协定的任何条款作出保留。其潜在含义是，缔约国欲在其国内法就该协定作出保留时，必须征得其他缔约国的同意。18从一定意义上说，该协定所规定的保留条款实为禁止保留条款；三是国民待遇原则的冲突。以特别的立法形式规避国民待遇原则的适用，这种例外规定并非是国际公约的要求，而是某一缔约国国内立法的创制。就其实质而言，是相关国家为了回避国际保护义务而采取的实用主义性质的保护方式，这在一定程度上构成了对国民待遇原则的挑战。19例如，一些西方国家鉴于现代传播技术迅速发展的特殊情况，修改其著作权法或在该法之外创设了一些新权利，最有代表性的当推“公共借阅权”与“复制权”。前者尚未得到国际公约的认可，当然无法适用国民待遇原则；后者虽是国际公约承认的基本权利，但有关国家以公共资金或税款作为复印补偿的方式，这就使得外国作品事实上不能享有国民待遇。
关于最低保护标准原则。最低保护标准为缔约国提供了保护知识产权的一致性标准，其功用在于克服缔约国之间权利义务的失衡，以保证知识产权国际协调的有效性。国际公约所规定的最低保护标准原则是知识产权制度国际化、一体化产生的基础。所谓国际化、一体化，实际上寓意着知识产权保护的基本标准在全球范围内的普适性。从19世纪下半叶的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》到20世纪来的《知识产权协定》、《互联网条约》20都提供了各缔约国普遍适用的最低保护标准，从而导致知识产权制度一体化现象的发生。但是，当代法律的一体化潮流有着自己的显著特征：其一，国际法高于国内法，是适用最低保护标准的基本要求。19世纪下半叶签订的知识产权国际公约确立了知识产权保护的基本标准，并在强调国民待遇的基础上承认国内法保护知识产权方面的优先地位。在这一时期，法律的一体化主要表现为国家间法律（国际法）的形成以及国际法与国内法的相互影响。而在当代，国际公约特别是《知识产权协定》拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约国国内立法的原则和依据。这一时期法律的一体化，则表现为国内法遵从国际法，以及国内法与国内法之间的一致性；其二，从实体规则到程序规则，是现今最低保护标准的崭新内容。世界知识产权组织管理的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，主要规定了知识产权国际保护的实体内容，较少涉及知识产权实施程序的规定，尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制，以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。 在知识产权实施方面，上述公约并无统一的国际规则可供遵循，主要是由各缔约方通过国内立法采取种种不同措施，制裁侵权行为。这就使得知识产权往往不能得到充分有效的保护，而且因国而异即不是一体的保护。与上述情形不同，世界贸易组织作为“经济联合国”的国际组织，超越各国立法者的主权管辖，成为知识产权保护规则的新的主导者和制订者。其管辖的《知识产权协定》改变了以往国际公约注重协调的传统，从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。在实体性规范方面，《知识产权协定》规定了知识产权保护的制度标准，主要表现为（1）拓展权利范围；（2）延长保护期限；（3）对权利限制进行限制。在程序性规范方面，《知识产权协定》强化了知识产权的执法程序和保护措施，主要内容有：（1）司法复审制度；（2）民事程序；（3）损害赔偿；（4）临时措施；（5）边境措施。21总之，《知识产权协定》首次将原来属于国内立法的知识产权保护的实施程序，转化成为公约规定的国际规则，从而使它们与实体规范一起成为各缔约国必须严格遵循的国际标准。其三，知识产权保护的高水平，是当代最低保护标准的显著特点。国际公约所规定的最低保护标准，其实质意义在于各缔约国在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。由于国际公约的类型不同，所处的历史背景不同，在一致性标准的基础上，有的保护水平较低，有的保护水平很高。例如，1886年欧洲国家倡导的《伯尔尼公约》与1952年美国主导的《世界版权公约》都规定有最低保护标准，但就著作权保护水平而言，前者明显高于后者。与知识产权国际保护的草创阶段不同，现有的国际公约包括《知识产权协定》以及《因特网条约》等所确认的最低保护标准，体现了权利范围的高度扩张和权利内容的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低保护标准即一致性标准，决不是低水平，它在很多方面超越了许多发展中国家的经济、科技和社会发展阶段。从国际保护领域来看，现代知识产权制度的一体化，即最低保护标准的制度设计，实际上是由发达国家积极主导、发展中国家被动接受的制度安排。
关于公共利益原则。公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。“公共利益”这个概念源于罗马，用罗马思想家西塞罗的话说，即“人民的利益是最高的法律”。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是：“公共利益这种良好愿望本身就包含着这样一种含义，多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。22为了实现公共利益目标，构建个人权利与社会利益的平衡状态，各国在私法领域中采用了禁止滥用权利原则。与这一原则精神相一致，知识产权制度也确立了自己的公共利益目标。美国宪法含有知识产权保护的三项政策性条款，即促进知识传播、公共领域保留、保护创造者。23美国众议院在就美国1988年《伯尔尼公约》实施法令所作的报告中宣称：“著作权立法须作如下考虑：除作品创作及专有权的保护期限外，国会尚须权衡公众因对个别权益的保护所付出的代价和取得的利益。宪法规定设立版权的目的在于促进思想的传播以及推广知识。”24以上说明，保护创造者利益与促进知识传播应是知识产权立法的双重目标。从这一目标出发，知识产权国际保护制度确立公共利益原则并保证其真正实施是非常重要的。值得注意的是，本文述及的三大基本原则，其推行效果和所处命运是各不相同的。主张无差别的国民待遇原则和高水平的最低保护标准原则，在当代国际公约的实施过程中得到有力的贯彻，而公共利益原则却遭到不应有的忽视。2000年，联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的决议，审查了《知识产权协定》对国际人权带来的影响，宣称：“由于《知识产权协定》的履行没充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享有卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”25这些冲突主要是：著作权专有权利的扩张对表现自由权的影响，药品专利利用的障碍对健康权的影响，专有技术转让的阻滞对发展权的影响，等等。26上述表现自由权、健康权、发展权，即是国际人权的组成部分，也是公共利益的当然内容。对于这些问题，已经引起了国际人权组织和国际贸易组织的高度关注，同时也引发了众多国家对《知识产权协定》不足的深刻反思和完善知识产权国际保护制度的强烈愿望。我们看到，世界贸易组织部长会议通过《多哈宣言》，其内容之一即在于解决公共健康与知识产权利用的问题，这是一个重要的标志，但也仅是一个开始。当代知识产权国际保护制度改革的一个重要话题，即是协调知识产权与人权的关系，平衡发达国家与发展中国家的利益。说到底，也就是公共利益原则的有效实施问题。
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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