关于《中国互联网络域名与商标争议解决办法》（草案）的说明
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：唐广良 时间：2009-07-21 阅读数:
由于互联网络域名是由单纯的字母、数字及符号组成的“字符串”，而商标多系由文字及图形组合而成的“设计”；即便是所谓的“文字商标”，通常也都包含某种美学方面的设计，如在字体、字型、色彩及字符构造等方面加入引人注目要素，加之现行域名系统仅接受由罗马字母、阿拉伯数字及连字符构造的域名，从而使得中国互联网络域名与受中国法律保护的商标完全“相同”的情况非常少见。即使将来中文域名成为中国网站的主要域名，与商标完全相同的情况也不会太多。为此，北京大学法学院张平副教授认为，基本上不存在域名与商标“相同”的情形。
在商标的司法保护上，“相似”也是认定商标侵权的重要依据。在起草域名与商标争议解决办法的过程中，我们认为也应当在一定程度上考虑域名与商标的“相似”问题，但与商标侵权认定时所要考虑的相似程度有所不同。这里所说的“相似”，主要包括这样几种情形：（1）注册域名与受法律保护的商标在字符组合上完全相同，但存在字体、字型、字号及色彩等方面的区别；（2）注册域名与商标的一部分在字符组合上相同；（3）注册域名的一部分与商标的字符组合相同；（4）注册域名中的某些字符与商标中的某些字符相同。
然而，上述四种“相似”并不能自然成为支持商标权人权利主张的依据。要请求注销已经注册的域名，商标权人还必须举证证明，注册域名与其商标的相似性足以导致消费者的误认，致使消费者错误地认为，域名持有人就是商标权人，或者至少在某些环节与商标权人有密切联系。只要不存在这种误认，商标权人的主张即不应给予支持。
第三，域名持有人针对其注册的域名没有可受法律保护的权利。
现实生活中，不同法律主体就相同或相似标记享有受法律保护的权利的情形并不少见。这说明，某一法律主体已经就一种或几种标记获得法律保护后，并不能自然排除其他人就相同或相似标记再次获得法律保护的可能性。因而，即使商标权人已经举证证明前两项要素的存在，争议解决机构仍不能自然地做出注销注册域名的裁决。这是因为，注册域名的持有人或其注册申请人可能同样就该域名享有受法律保护的其他权利。
尽管依据本办法提出投诉可依据的标的仅包括受中国法律保护的“商标”，但在考查被投诉的域名持有人是否就其域名享有其他权利时，必须充分考虑一切可能性，即只要域名持有人或申请域名注册的申请人针对与域名相同或极为相似的字符组合享有受法律保护的权利，不论这种权利属性如何，均应受到尊重。所以，商标权人必须明确，只要域名持有人或者域名的注册申请人对被投诉的域名享有一定的权利，其所提出的投诉即不能获得支持。
当然，要求商标权人举证证明域名持有人及域名注册申请人对被投诉的域名不享有任何权利，在实践上肯定是行不能的。为此，商标权人至少应在其投诉书中声明，就其所知，域名持有人及域名注册申请人对该域名不享有任何权利。
在考查域名持有人或域名注册申请人是否就被投诉的域名享有权利时，争议解决机构还应充分考虑域名持有人及域名注册申请人的关系人的情形。这里所说的关系人，涉及自然人，应指与其共同构成一个家庭的家庭成员；涉及单位时，应指与该单位有着法律上的从属关系的其他单位。
第四，被投诉的域名的注册与使用有恶意。
对“恶意”注册及使用的域名的制止是国际社会近年来所关注的“域名问题”的核心。世界知识产权组织1999年4月发布的域名程序最终报告，以及世界知识产权组织与保护工业产权巴黎联盟1999年11月联合向各国推荐的驰名商标保护条款均主张，驰名商标得被用以对抗“恶意注册”的网络域名。
尽管ICANN在其“统一政策”中将对商标的保护延伸到了所有商标，而不再仅仅局限于“驰名商标”，但在认定域名的注册与使用构成与商标的冲突时，“恶意”的存在依然是必要的条件。美国国会1999年底提出的《1999年知识产权与通讯综合改革法》更是在关系到域名时明确提出了商标“合理使用”的概念。这些规范都表明了一个认定域名注册及使用非法的前提条件，即有“恶意”。
由于“恶意”本身是一个在内涵及外延上都没有明确界限的术语，不同的人对其解释有着很大差异，本“办法”也只能为准确理解与把握该术语提供几点可供参考的意见。合理地看，以下几种情况可被视为域名的注册与使用具有恶意的依据：
（1）域名持有人曾要约出售该域名，且索要的价格超过域名注册时支出的直接费用，具有营利性。
虽然目前许多人都认为域名也是一种可受法律保护的“财产”，但考虑到它是依据民间机构的注册而获得其功能的，如果允许其自身成为可供自由交易的“商品”，将使利用他人的商标或者其他标记注册域名的行为变本加厉，甚至导致社会上滋生出一大批依靠注册域名并出售而获利的“寄生虫”，从而造成极大的社会性不公平。为此，现行中国及日本的域名注册规则均明确规定，注册域名不得转让。
然而，考虑到公平、合理的域名转让同样具有一定的积极意义，与此同时，规则中规定的禁止转让在事实上也不可能起到杜绝域名转让活动的强制性规范，将来修订的中国互联网络域名注册管理办法将删除有关禁止转让的规定。日本网络信息中心的丸山直昌先生也曾明确表示，日本也将修订其注册规则，删除禁止转让的规定。
为了使公开的域名转让不致成为前述不正当域名交易的合法依据，有关域名争议解决的规则即应将以营利为目的而进行的域名出让视为域名注册及使用有“恶意”的表现。
需要强调的是，可被视为“恶意”的域名转让应当是由域名持有人主动提出转让要约或要约邀请的情形。这种情形表明，域名持有人注册有关域名的基本目的就是借助域名交易而获利。这种做法违背了互联网络发展的基本政策取向，属于不正当地利用域名注册的不审查制度损害他人利益的行为。
强调域名持有人“主动”出售域名，并不排除域名持有人“被动”出让域名被认定有“恶意”的可能性。例如，域名持有人明知有关规则中规定，其主动出售可能被视为有恶意时，并不明确提出出售其注册域名的要约或要约邀请，但以某种方式表明其“可出售”域名；而当商标权人向其提出转让域名的要约时，其索要的出让价格非常高，明显具有“营利性”的，也可认定其“恶意”的存在。
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