关于《中国互联网络域名与商标争议解决办法》（草案）的说明
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：唐广良 时间：2009-07-21 阅读数:
另外，域名持有人因客观原因而不能继续使用有关域名时，即使其主动提出出售域名的要约或要约邀请，只要索要的价格未超出“合理”的范围，也不能必然构成“恶意”。至于什么样的出让价格才算合理，则应遵循“个案审查”原则，对具体的问题进行具体的分析。
（2）域名持有人注册有关域名的目的并不在于自己使用，而在于阻止商标权人利用自己的商标或其中的组成部分作域名。
从商标保护的观点上讲，“未使用”的标记永远不可能构成对他人商标权的侵害，即“不使用即不侵权”。这样说来，注册域名后未加使用的，即未将注册域名与任何可进入的网站或网页相联系的，无论如何都不会被认定为侵犯商标权的情形。然而在互联网络时代，注册域名的“不使用”本身将具备特别的意义，即阻止他人使用。为此，本办法将突破商标法中有关“使用”的要求，将注册后的“不使用”规定为可被视为“恶意”的情形之一。
由于域名注册暂行管理办法允许域名持有人同时注册若干个域名，从而使注册后不使用的域名成为很平常的现象。同时，我们也不能否认，相当一部分域名持有人注册若干个域名的目的并不在于马上使用，而在于将其“储备”起来，以供将来使用，或者出于保护自己商标权、商号权、姓名权等正当目的，将可能被他人“抢注”的域名提早注册在自己的名下。据此，我们认为，也不能将注册后不使用的域名一概地认定为“恶意”注册的域名。
（3）域名持有人以营利为目的，通过故意制造与投诉人享有商标权的标记之间的混淆，引诱、误导网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址的。
这里竞争对手之间通常倾向于采用的一种竞争手法。很显然，任何人注册并使用某一域名的直接目的都在于引导网络用户进入自己的联机地址，而且大多数网站拥有者都希望通过吸引网络用户的进入而获利。这正是许多人将网络经济称为“注意力经济”的理由。按照这种思路推理，只要域名持有人注册并使用的域名与他人的商标相同或相似，必然存在着依据“混淆”而“引诱、误导”网络用户访问自己网站或其他联机地址的嫌疑，从而使所有与他人商标相同或相似的域名自始就具备了被认定有“恶意”的可能。这显然不是我们作此项规定时所要追求的结果。
为了适用此项规定而认定“恶意”的存在，商标权人必须举证证明：（A）其所拥有的商标具有较高的市场信誉。这是足以导致域名持有人“故意”去“制造”其域名与商标之间混淆的根本动因。如果一个商标本身并没有很好的市场信誉，有谁还会去故意制造自己的标记与该商标之间的混淆呢？（B）被投诉的域名持有人或域名注册申请人明知或应当知道商标的存在及其在市场上的信誉，从而“故意制造”了域名与商标的相同或相似。（C）域名持有人使用该域名具有明显的营利目的，如通过相应的网站或网页从事经营性活动。凡被投诉的域名所指向的网站或网页中不存在营利性经营活动的，应属美国国会正在讨论的《知识产权与通讯综合改革法》中所列的“合理使用”。
第五，域名的注册与使用已经或者极有可能给商标权人造成损害。
在法律上，“使用”是一个非常微妙的术语，不同的法律环境赋予了它不同的含义。本办法虽然不是“法律”，但仍然是一种行为规则，因而也必须对其中的关键术语给予清楚的说明。
从网络技术的说，域名的“使用”并不由域名持有人来操纵的，而是由域名服务器提供解析支持，并由网络用户通过网络浏览器的地址栏或者其他对话框输入系统后实现其功能的。这种使用与商标法上的使用具有完全不同的属性及表现形式。在商标法上，“使用”指的是将某种标记用在商品、服务或者具体的交易活动中，以引人注目的“标识”的形式公开出现在社会公众面前的做法；而在网络领域，域名仅仅是一种“中介”性的检索标识，其本身并不出现在社会公众面前，而是隐藏于域名服务器的域名解析数据库中。其作用并不是用以“标识”相关的网站或网页，只是将输入该符号的用户引导至对应的网站或网页。而当域名持有人将其域名用作网站或网页“标识”时，其已经超越了域名意义上的“使用”。当然，为了使网络用户认知其网址，在广告中完整地发布域名，但并未说明其与任何商品或服务相联系时，也可被视为域名的正常使用。
考虑到互联网络未来的发展趋势及其真正的社会价值，将自己的域名作“商标”使用应当是一种必然的结果。有鉴于此，本文第二部分专门就“域名的商标性”进行了探讨。简言之，将域名作商标使用及由此引发的任何法律问题都已不再是本办法所能解决的问题。凡由此产生的权利争议，当事人应当寻求其他途径加以解决。
基于前面的分析，我们认为，注册并使用域名可能给商标权人造成损害的情形主要包括以下三种：
（1）域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其与商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系，而事实并非如此。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会的。
（2）在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象与声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位的。
（3）域名持有人注册有关域名后不加使用，但使商标权人无法利用自己的商标作域名，因而使其通过网络从事的经营活动受到严重影响的。涉及这种情况时，商标权人必须举证证明，其所拥有的全部商标均已被作为被投诉人的域名持有人在全部通用二级域名之下注册为三级域名，从而使其彻底丧失了利用自己的商标在CN顶级域名下注册三级域名的可能性。
商标权人必须举证证明，其业务已经因为域名持有人的前述行为受到实际的影响，或者这种影响将因被投诉域名的使用成为无法避免的现实。
域名的使用造成商标权人损害的要求是ICANN政策中所没有的。这是该政策以美国商标法为依据而制订的结果。因为在美国商标法中，被指控的商标的使用是否造成了作为指控者的商标权人的损害并不是法院所要考虑的关键要素，只要后一商标的使用导致了消费者的混淆和误认，法院就会认定后一商标的使用构成侵权。而在中国商标法中，两个商标相同或相似并不能必然导致法院认定后一商标侵犯前一商标的权利。除了要考查两个商标所标识的商品或服务之外，在两个商标所标识的商品或服务不同的情况下，法院还要审查后一商标的使用是否给前一商标的权利人造成了损害。这是本办法将“损害”列为商标权人举证范围的根本依据。
如果商标权人提出投诉所依据的商标已经被有关机构认定为“驰名商标”，根据驰名商标跨类别保护的原则及国际社会保护驰名商标的公认做法，争议解决机构将不再要求商标权人提供与损害有关的证据，而直接推定损害的存在。
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