关于《中国互联网络域名与商标争议解决办法》（草案）的说明
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：唐广良 时间：2009-07-21 阅读数:
从《保护工业产权巴黎公约》第六条之二规定的精神上看，受公约保护的商标即使未在中国注册，同样有可能在中国主张驰名商标保护；而这类商标在国外获得保护的时间通常都会早于目前的网络域名的注册时间。在这种情况下，判断该商标能否对抗注册域名的时间标准不应当是其在国外获得保护的时间，而应当是其被中国有关机构认定驰名商标的时间。只要其被认定为驰名商标的时间迟于被投诉域名的注册时间，即应属于“反向域名侵夺”。
5．变通解决程序可适用的救济方式
鉴于依本“办法”设立的域名争议解决机构并非“执法机关”；其负责的域名争议解决程序也不是执行“法律”的程序，在最终认定被投诉的域名构成与商标的冲突，并且支持商标权人的权利主张的情况下，此种程序可适用的“救济”方式也必然是有限的。
“办法”第十七条规定，在认定投诉人的投诉成立的前提下，争议解决机构对注册域名的处理结果应仅限于：（一）注销已经注册的域名；（二）将注册域名转移给投诉人。除此之外，商标权人要想获得其他救济，如金钱方面的救济，或者针对域名持有人的禁止性裁判，只能诉诸司法程序。
在争议解决机构裁决将注册域名转移给投诉人的情况下，是否应要求投诉人向原域名持有人全部或者部分返还其已经为域名的注册与维护支付的费用？这也是我们在起草“办法”过程中曾经反复考虑过的问题。在征求多方面意见的基础上，我们认为，既然此种裁决是以域名的注册及使用有“恶意”为基础而做出的，即不应承认原域名持有人持有该域名的合法性。因此，要求其将注册域名转移给投诉人是一种自然而然的结果，无需给予其任何形式的补偿。
6．域名注册机构在变通解决程序中的地位
域名注册机构在域名争议解决程序中的地位问题是一个相当重要的“社会问题”；对此问题的解决是否恰当，将对域名注册制度甚至整个域名系统产生至关重要的影响。这是因为，域名注册机构在网络空间具有双重身份：一是普通的网络服务经营者；二是有可能对网络成员的数量及其存在状态产生致命影响的网络系统支撑者。
虽然相对于现实社会的管理机制而言，应将域名注册机构视为普通的私营机构，从而使其自始即得以平等的身份参与国际互联网络系统内的竞争，并且完全借助市场竞争机制推动网络自身的发展，避免政府过多的行政干预可能给网络的发展带来的负面影响，但如果在法律上完全将其视为普通的网络服务提供者，其将因域名的注册与运行支持而随时面临被诉的危险。更重要的是，如果在相应的诉讼中要求其以普通合同当事人的身份出庭，即使是作为第三人出庭，也将随时面临被判决承担赔偿责任的危险。
从法学理论上说，经营者因其过错而对受害者承担赔偿责任是理所当然的。然而如果要求域名注册机构也因“注册不当”或者类似的“过错”而对受侵害的权利人承担金钱方面的赔偿责任，并最终导致其破产，因此被毁掉的则不仅仅是注册机构本身，还将包括在该机构注册域名的所有网站与网页所有者。而在中国，CNNIC并不仅仅是一个域名“注册机构”，而且更主要的是CN顶级域名的最终解析服务提供者。该机构的服务一旦终止，所有顶级域名为CN的网址都将无法找到。这种结果将是非常可怕的。
为此，政府主管机构必须通过一切可能的途径，保证并保护CNNIC在任何情况下的正常运转，并保证其不受任何干扰地向所有顶级域名为CN的网站与网页提供域名服务。在各种可能采取的措施中，使其不被为数众多的司法诉讼所拖累就是非常重要的一种。
ICANN制定的《统一域名争议解决政策》第4条H款明确宣布，我们（即域名注册机构）不参与，也无意参与由专家组负责的任何程序的管理与运作。此外，也不会对专家组做出的任何裁决结果承担责任。该《政策》第6条又规定，我们不会以任何方式参与你方（域名注册人）与除我们之外的任何当事人之间就域名的注册与使用所产生的任何争议。你方也不能将我们列为当事人，或者以其他方式将我方牵涉入任何此类程序中。在我们被列为此种程序的一方当事人的情况下，我们将保留主张任何及全部抗辩，并采取任何其他必要措施维护自身利益的权利。
本“办法”第十六条规定，在域名争议解决过程中，域名注册机构除须应争议解决机构的要求提供与域名注册及使用有关的信息外，不以任何身份及方式参与解决程序，而且除了执行专家组的裁决外，也不对解决结果承担任何责任。
（三）争议解决机构的选择
争议解决机构的设立是我们在起草“办法”过程中遇到的另一个关系重大的问题。考虑到中国互联网络发展的特殊情况及中国的基本国情，我们曾建议CNNIC在其内部设立一个专门的分支机构，负责域名争议的解决，并将这种解决定名为“行政解决”。
在征求意见的过程中，多数人对这样的设计提出了不同看法，并且最终使我们相信，在CNNI内部设立专门的域名争议解决机构，并将这种解决方式定名为“行政解决”都不够妥当。这是因为，在域名注册机构内部设立域名争议解决机构，很容易让社会公众产生误解，误认为与域名有关的问题由CNNI一手操纵，因而无法保证问题的公平、合理解决；将这种解决机制定名为“行政解决”则容易使人误解其为“政府行为”，并且随之而来的是这种程序是否属于行政复议及行政诉讼的对象等，会使域名争议的解决程序本身变得非常复杂，并使设计这种程序的初衷无法实现。
基于这种认识，“办法”第四条规定，域名争议解决机构（以下简称“争议解决机构”）是基于CNNIC的认可与授权，依据本办法负责域名争议解决的中立机构。争议解决机构应当本着独立、中立、公正、快速和便捷的原则处理域名争议，并严格遵守本办法中有关域名争议解决的各项规定。为了保证本办法规定的各项规则的有效实施，争议解决机构应制定详细的程序规则，并在征得CNNIC认可后公布实施。
在本“办法”公布后，CNNIC将根据从严审查的原则选定变通的域名争议解决机构，并与该机构签订明确的授权协议，以确保该机构能够严格依照“办法”的规定处理域名与商标之间的争议。与此同时，为了避免社会公众对该机构负责的争议解决程序之法律属性的误解，此种解决程序将不再被称为“行政解决”。考虑到使用“变通解决”也可能不容易获得社会公众的理解，最终干脆删除关于程序属性的修饰语。
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