对智力成果权范式的一种历史分析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：李琛 时间：2009-02-05 阅读数:
一个新的财产权诞生之初，关于保护合理性的形而上争论是必不可少的。正因为如此，Sherman和Bently指出，关注财产权的本质、用古典法理学的方式思考，是前现代知识产权法的特点。从罗马法开始，先占被视为财产所有权的依据。(注：张恒山：《法理要论》，第422～423页，北京大学出版社2002年版。)17世纪的法学家格老秀斯继承了这个观点，他认为，“人们成为目前处于无主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”(注：J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，第220页，法律出版社2002年版。)在18世纪，版权的合理性受到怀疑。反对版权者认为，不可占有的对象无法成为财产权的基础。回应这种观点的思路之一，是重新提出财产权的依据。于是，支持版权保护者以洛克的“劳动所有权说”为依据，指出占有不是财产取得的惟一依据，劳动也可以产生财产权，无论是体力劳动还是智力劳动。(注：BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——theBritish experience,1760～1911》，第20～24页，Cambridge University Press 1999)既然智力劳动是支持知识产权存在的依据，它在前现代理论中必然会占有中心地位。
这个思维角度形成之后，在知识产权制度建立的过程中，权利对象的智力含量常常作为论证的依据，由此也反映出前现代思维对智力因素的依赖。在18世纪中叶，英国发起了一场文学产权辩论(literary property debate)，争论的焦点是“版权应否获得永久性保护”。反对者将版权与专利权进行类比，认为专利权有期限限制，版权也应该如此。赞成者把器具、书籍、机器分别作为体力劳动成果、版权对象和专利权对象的模型，器具是体力劳动成果；书籍是智力劳动成果；机器是体力与智力劳动的混合物。因此，对专利的保护应当介于物与作品之间，版权的保护时间长于专利权，并无不当。赞成者的另一个辩护理由是根据非法复制投入的智力含量区分版权与专利权。他们认为，复印书籍是纯粹的机械操作，一个目不识丁的人也能够完成。而复制机器的人必须理解机器的原理，因此，保护专利的法律意义不如对版权的保护，版权应当获得比专利权更长的保护期。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第144～147页，CambridgeUniversity Press 1999)在19世纪60年代，许多国家掀起了取消专利权的运动。维护专利权的人质问：为什么不取消性质相同的版权?反对专利权者回应：文学作品是创作者独一无二的表达，而相同的专利可以由若干不同的人独立作出。如果莎士比亚没有写出《李尔王》，任何其他人都不会写出这部作品；但如果瓦特没有发明蒸汽机，其他人迟早会发明。因此，发明实际上等于发现，发明者不过是找到了一个本已存在的解决问题的答案，发明与作品存在质的不同。于是，人们转而求助于“契约说”支持专利制度：尽管发明只是对已有知识的发现，但国家鼓励最先的发现者把他的发现告知公众，并以独占权为对价。专利制度是国家与发明者的契约。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第151～156页，Cambridge University Press 1999)
可见，智力劳动不仅成为知识产权一般性存在的合理性基础，而且智力劳动的质与量还成为具体制度设计的合理依据。
2.前现代知识产权理论忽视了法的第二性，过分关注劳动过程。
法调整社会现实，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的模式是选择的结果，它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。譬如，著作权法中的“不问作品艺术价值原则”就是典型的例子，因为艺术判断已经超出了法的能力。而前现代时期，人们往往混淆了第一性的现实和第二性的法律，似乎法律能够判断事实上是否发生了创造性劳动，把知识产权对象的本质当作动态的(dynamic)、关涉过程的。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第49页，Cambridge University Press 1999)这种思路“假想法律在调整一个已经事先存在的对象，法律的任务是发现、确定该对象。这个对象处在从作者到作品、或从发明者到发明物的时间序列中，法律假定存在一个促成一个无体财产发生的事件或来源。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第56～57页，Cambridge University Press 1999)换言之，人们假想可以先认定劳动过程是否属于“智力劳动”，而后推出劳动结果能否受到保护。这种假想在第一性上是成立的，创造性结果必然来源于某种智力活动的过程，当智力劳动的过程完结时，结果就产生了。但是，这种假想忽略了法的局限性——它无力再现过程。根据民法理论，创造是事实行为，事实行为的构成要件中必然包含了结果的描述。“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终要件。”(注：董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，第113页，中国人民大学1994年版。)所以，在法律上，劳动结果决定劳动性质，而不是相反。例如，只有产生了作品的劳动才是创作，产生了临摹品的劳动则是复制，临摹过程的艰辛毫无法律意义。法律应当关注权利对象自身的特征，而非权利对象产生的来源。
因此，对智力劳动过程的强调，反映了前现代时期法律思维的幼稚。
3.商业标记权产生较晚，19世纪后半期之前的知识产权类型只有智力成果权。
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