对智力成果权范式的一种历史分析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：李琛 时间：2009-02-05 阅读数:
世纪50年代之前，商业标记的财产性还没有被承认。当时的知识产权类型主要是版权、专利权、外观设计权，因此用“智力成果权”来概括这些权利，在逻辑上是成立的。
总体观之，“智力劳动是最有影响力的组织前现代知识产权法的原则。”(注：BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——theBritish experience,1760～1911》，第173页，Cambridge University Press 1999)
二、智力劳动意义之式微
现代知识产权法统一的基础之所以转向权利对象，主要也有三方面的原因：
1.现代知识产权法在法律思维上更加成熟，能够区分现实的第一性和法的第二性，即发现了法的自我创生性(itself creative)(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第57页，Cambridge University Press 1999)。
法律的形成过程是自我创生的，它以现实为基础，但不是现实的复本，至多是现实的模拟而已。例如法人概念就是法自我创生的主体形态。因此，法律可以根据规范的需要为权利对象的统一赋予一种法律上的意义，自主地发现表面上不相类似的对象所具有的相似性并且创造(invent)它们之间的对应关系。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第57页，Cambridge University Press 1999)
所以，用以解释知识产权本体合理性的智力劳动，对于第二性的法律设计并无太大的意义。我们可以与物权类比，关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体的自由意志说”，(注：张恒山：《法理要论》，第422～434页，北京大学出版社2002年版。)但这些依据并没有成为物权概念的组成要素，物权概念只是突出其权利对象是“物”。19世纪时，功利主义与实证主义开始向法学渗透。人们认为，有些事物即使不符合创造性的本质，但社会观念认为有必要保护，并且与智力成果具有相似的法律特征，也可以成为知识产权的对象。Sherman和Bently指出，“重要的不是工作中的劳动或创造性，而是工作本身的贡献，尤其是从经济学或准经济学的角度衡量的贡献。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第174页，Cambridge University Press 1999)前文所述的专利制度“契约说”就是典型的例子，即使发明被等同于发现，也不妨碍专利制度的存续。英国议员Beiper在1875年指出：“发明人对他的发明的垄断并没有自然的或原始的权利……专利的存在只能以公共福祉的理由来捍卫。”(注：BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——theBritish experience,1760～1911》，第174页，Cambridge University Press 1999，注1。)这种思路的转变减弱了智力劳动在统一知识产权中的作用。在19世纪后半期，“再也没有必要对无体财产的意义或性质进行形而上的探询。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the Britishexperience,1760～1911》，第175页，Cambridge University Press 1999，注1。)
2.登记制度促进了知识产权对象与“劳动背景”的脱离。
谈到知识产权的登记制度，人们往往强调登记的公示作用。登记制度还有一个被人忽略的作用，即促进了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的进程。用Sherman和
总体观之，“智力劳动是最有影响力的组织前现代知识产权法的原则。”(注：BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——theBritish experience,1760～1911》，第173页，Cambridge University Press 1999)
二、智力劳动意义之式微
现代知识产权法统一的基础之所以转向权利对象，主要也有三方面的原因：
1.现代知识产权法在法律思维上更加成熟，能够区分现实的第一性和法的第二性，即发现了法的自我创生性(itself creative)(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第57页，Cambridge University Press 1999)。
法律的形成过程是自我创生的，它以现实为基础，但不是现实的复本，至多是现实的模拟而已。例如法人概念就是法自我创生的主体形态。因此，法律可以根据规范的需要为权利对象的统一赋予一种法律上的意义，自主地发现表面上不相类似的对象所具有的相似性并且创造(invent)它们之间的对应关系。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第57页，Cambridge University Press 1999)
所以，用以解释知识产权本体合理性的智力劳动，对于第二性的法律设计并无太大的意义。我们可以与物权类比，关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体的自由意志说”，(注：张恒山：《法理要论》，第422～434页，北京大学出版社2002年版。)但这些依据并没有成为物权概念的组成要素，物权概念只是突出其权利对象是“物”。19世纪时，功利主义与实证主义开始向法学渗透。人们认为，有些事物即使不符合创造性的本质，但社会观念认为有必要保护，并且与智力成果具有相似的法律特征，也可以成为知识产权的对象。Sherman和Bently指出，“重要的不是工作中的劳动或创造性，而是工作本身的贡献，尤其是从经济学或准经济学的角度衡量的贡献。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第174页，Cambridge University Press 1999)前文所述的专利制度“契约说”就是典型的例子，即使发明被等同于发现，也不妨碍专利制度的存续。英国议员Beiper在1875年指出：“发明人对他的发明的垄断并没有自然的或原始的权利……专利的存在只能以公共福祉的理由来捍卫。”(注：BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——theBritish experience,1760～1911》，第174页，Cambridge University Press 1999，注1。)这种思路的转变减弱了智力劳动在统一知识产权中的作用。在19世纪后半期，“再也没有必要对无体财产的意义或性质进行形而上的探询。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the Britishexperience,1760～1911》，第175页，Cambridge University Press 1999，注1。)
2.登记制度促进了知识产权对象与“劳动背景”的脱离。
谈到知识产权的登记制度，人们往往强调登记的公示作用。登记制度还有一个被人忽略的作用，即促进了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的进程。用Sherman和
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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