专利法第三次修改述评（下）

（三）专利无效程序的性质

关于请求宣告专利权无效程序的性质，中国专利法是将其作为具体行政行为对待的。1992年《专利法》和2000年《专利法》均根据《行政诉讼法》的原则，规定对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，当事人自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。两个法律不同之处是，前者仅限于发明专利，后者包括发明、实用新型和外观设计专利。2000年《专利法》对1992年《专利法》的这一修改，是履行Trips协议的体现。[15]

在中国人民法院司法实践中，根据上述规定引发的专利无效诉讼，是按照行政诉讼案件处理的。也就是说，案件的原告是不服无效裁定的当事人，被告是专利复审委员会，诉讼按照行政诉讼法规定的程序进行，判决形式为行政判决。由于专利复审委员会是以被告身份应诉的，这将导致其将相当多的经理置于应诉上，影响了无效宣告请求审查工作的开展。在这次修改专利法的过程中，是否应改革现行的专利无效诉讼行政诉讼性质，变为民事诉讼，由宣告无效请求的当事人以民事争议的形式请求法院裁断，是讨论的热点之一。但是，最后的2009年《专利法》却没有对此作出任何变化。这反映了立法者对该问题认识尚未达成一致意见，需要留待以后加以解决。

    （四）专利诉讼时效及权利失效的规定

专利诉讼时效涉及对专利权人的实体权利保护的时间界限。2000年《专利法》第62条 规定了专利侵权诉讼时效问题。其第1款规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算”；第2款规定：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算”。该规定在实践中的贯彻存在一个难以解决的问题：有时专利权人或者利害关系人得知或者应当得知他人使用其发明之日起超过两年，是否可以不受诉讼时效的限制，对起诉之日起两年前的侵权行为承担损害赔偿责任。为解决这一问题，最高人民法院颁布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定：权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应当自权利人向人民法院起诉之日向前推算两年计算。这一规定部分地解决了专利司法实践中出现的侵权诉讼时效问题，但仍有问题没有解决。例如，针对不间断的专利侵权行为，是否允许专利权人或者利害关系人在得知或者应当得知侵权之日起，只要在专利权的有效期限内都可以起诉专利侵权。如果允许这样做，就会不利于稳定社会关系，也不利于权利人积极行使权利。正是基于这一考虑，国家知识产权局的《送审稿》第72条借鉴了美国法律中“怠于行使权利”而应进行必要限制的规定。[16]

不过，2009年《专利法》亦没有采纳送审稿的规定，而是维持原来的规定不变。本文认为，送审稿考虑的问题可能毕竟只是很好的一部分情况，现行的司法解释已就实践中出现的主要问题做了规定。经后，在保持法律规定不变的情况下，通过完善司法解释的规定也是一种重要方式。

权利失效制度也是本次修改专利法过程中探讨的主题之一，并被《送审稿》所吸收。其基本的考虑是，在实践中，有些专利权人明知他人实施了专利权侵权行为，却故意采取“欲擒故纵”、“放水养鱼”策略。在侵权人实施侵犯其专利权行为之初，以自己的行为、、意思表示或者沉默使实施其专利的单位或者个人由理由相信专利权人或者利害关系人不会对该实施行为主张权利。等到实施者实施行为达到一定规模和效益后，再“捕鱼收网”，而此时实施者基于对不构成侵权的信赖而可能投入了相当多的资金、设备、原材料。如果允许专利权人在任何情况下都可以随时主张权利，就可能助长上述滥用权利的行为，从而损害社会公众的利益，也不利于社会经济秩序的稳定。基于此，《送审稿》第73条规定了针对上述情况的所谓专利失效制度。[17]

 不过，2009年《专利法》也没有采纳上述规定。本文认为，《送审稿》的规定固然由其合理性，有利于防止专利权的滥用行为，促使专利权人及时行使自己的权利。但是，该规定在实践中也可能产生负面后果，这就是实施者滥用该规定为自己的实施行为进行开脱。另外，上述规定在证据采信方面也存在困难，更加重了该条在实践中的可操作性。因此，2009年《专利法》对权利失效问题未予规定也不无道理。

（五）制止恶意诉讼

从一般意义上说，专利权作为一种独占权，其所有者即专利权人有权对侵害其专利权的行为提起诉讼或者要求专利行政管理部门处理，这也是专利权保护的基本内涵。但是，专利法又是一种在保护专利权与维护公众利益之间平衡的制度，专利权人行使权利并非没有任何限制，其中一个重要方面是不得滥用权利，不得进行恶意诉讼。

在中国专利法中，实用新型专利和外观设计专利不需要经过实质审查即可获得专利权。这可能导致在实践中一些不法行为人利用这一制度，将明知属于现有技术或者现有设计申请专利，并在获得专利权后随即控告他人侵犯其专利权，要求被告停止侵权和赔偿损失。即使是对于经过了实质审查的发明专利来说，也难以完全避免他人故意将现有技术申请并获得专利的情形。上述行为本质上是一种不正当竞争行为，它会对被控侵权人的合法利益产生严重损害。基于此，《送审稿》第63条规定：“专利权人明知其获得专利的技术或者设计属于现有技术或者现有设计，以他人侵犯其专利权为由向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此给其造成的损失”。[18]

不过，在2009年《专利法》中，这一禁止恶意诉讼的规定没有被采纳。本文认为，尽管在实践中确实存在上述行为，但不宜作为一个基本法律条文加以规定。理由是，该规定在实践中很可能被被告滥用，作为对抗原告的砝码之一。就正如在专利侵权诉讼中，被告一般要提起无效宣告请求以作为对抗授权一样。同时，即使不予规定，被告仍然可以依照民事诉讼法的规定请求反赔。

九、结论