知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计

冯晓青  罗娇

原载《中国政法大学学报》2015年第6期

 

引 言

 

惩罚性赔偿（punitive damages），在《布莱克法律辞典》中被定义为“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，（法庭）所判处的超过实际损害的部分；其目的在于通过处罚做坏事者——或以被估计的损伤作例子对其他潜在的侵犯者——产生威慑”。[①]起源于1763年英国Huck1e v. Money案的惩罚性赔偿，[②]在普通法系迅速发展，认定标准趋向“更开放”。[③]但在大陆法系，由于其模糊了公法与私法的界限、悖于公法或私法正统性，大部分国家不容易接受这一责任形态。[④]我国私法体系虽以大陆法系为传统，但近年越来越多的领域引入了惩罚性赔偿制度。[⑤]2014年5月1日实施的我国第三次修订后的《商标法》（下称2014年《商标法》）引入惩罚性赔偿制度，体现了较高的知识产权保护水平和一定的立法前瞻性，同时也带来了两个问题：（1）惩罚性赔偿制度可否引入其他知识产权侵权领域；（2）惩罚性赔偿制度如何引入其他知识产权侵权领域？

本文拟考察知识产权侵权惩罚性赔偿的人文精神和制度理性，通过比较研究和规范分析，提出我国知识产权侵权损害赔偿的规范设计，并对其与相关法律责任的关系和界限进行梳理，以期对建立、完善我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度有所裨益。

 

一、知识产权侵权惩罚性赔偿的人文精神

 

法的人文精神强调世界以人为中心，如孟德斯鸠所言，“在民法的慈母般眼神里，每一个个人就是整个国家”。[⑥]人文主义精神浸润下的民法，极大地提升了个人的地位，甚至将个人与国家放到同样的高度。惩罚性赔偿制度引入其他知识产权侵权领域的正当性，可以从该制度蕴含的人文精神得以体现。

（一）因强化过错责任而体现人文精神

“意思自治”是人文主义精神对民法的渗透，并以“过错责任”体现民法的人文关怀[⑦]；惩罚性赔偿因强化过错责任而彰显这一制度的人文精神。一方面，惩罚性赔偿以“故意侵权”[⑧]为适用要件，把侵权行为“过错”的形态细分为“故意”和“过失”，使不同形态对应不同的责任——相对于“过失”侵权，“故意”侵权要承担更严苛的法律责任。以“过错”为侵权责任的构成要件，意味着“有过错就有责任；没有过错就没有责任”；以“故意侵权”为惩罚性赔偿的构成要件，使过错责任进一步细化为“过错的程度不一样，承担的责任也不一样”。此时，惩罚性赔偿制度不但为行为人的自治划定了界限，而且还对不同的主观状态划定了不同的界限，进一步强化了“过错责任”中体现的民法的人文精神。另一方面，惩罚性赔偿制度通过增加侵权赔偿数额、增加侵权成本而降低民事主体的侵权动机，从制度上引导人们避免或减少故意侵权行为，也在一定程度上体现了民法的人文精神。在“理性经济人”假设下，行为人侵害知识产权的动机随着侵权成本的提高而降低。由于惩罚性赔偿制度可以对故意侵权的责任人处以超过实际损害或侵权获利多倍的赔偿数额，实施知识产权侵权行为的成本因而被大大提高，行为人出于成本收益考虑，其侵权的动机随之下降。

 

（二）因发展了谦抑性、恢复性司法理念而彰显人文关怀

1.惩罚性赔偿与谦抑性刑法

知识产权犯罪理论上存在一种现象：知识产权在民法理论上是当仁不让的财产权但侵害知识产权的犯罪却被归入我国《刑法》第三章“破坏社会主义经济秩序罪”，而不是其第五章的“侵害财产罪”。其原因也许在于知识产权既以财产权属性为根本，也有浓烈的经济或文化政策色彩，刑法保护的客体侧重于知识产权经济或文化政策背后“经济秩序”，而侵权法保护的客体则侧重于“财产”本身。保护客体的二元分割带来一个问题：对于那些侵害了“财产权”，但难以认定是否达到侵害“社会主义市场经济秩序”程度的知识产权侵权行为，是否处以刑罚？换言之，如何界定知识产权侵权行为是否达到了侵害“社会主义市场经济秩序”的程度——标准从宽，会助长知识产权侵权现象、破坏知识产权市场交易秩序；标准从严，则可能抑制知识产权市场投资、交易的活力。

从谦抑性的法律理念来看标准宜从宽，即对于处于知识产权侵权与犯罪模糊地带的不宜认定为犯罪。谦抑，即缩减或压缩，谦抑理念常在刑法领域被强调。刑罚的谦抑性体现了对个人价值和权益的重视，与人文主义精神倡导的以人为本的价值取向，体现在定性分析上，即对处于“侵害市场经济秩序”与侵害财产权模糊地带的行为，倾向于认定为侵权而非犯罪。当然，如果采取从宽标准，可能会助长知识产权侵权现象，从而破坏知识产权市场交易秩序。此时，惩罚性赔偿制度是替代刑罚、遏制侵权的有效制度：与补偿性的侵权损害赔偿制度相比，惩罚性赔偿制度兼具补偿功能和惩罚功能，其惩罚功能在某种程度上可作为刑罚惩罚功能的一种替代。从这个角度看，惩罚性赔偿制度因替代刑罚的惩罚功能、减少刑罚的适用而彰显了重视个人价值与权益的人文主义精神。惩罚性赔偿制度引入知识产权法，使知识产权侵权领域实现“轻刑化”、甚至“无刑化”美好愿景[⑨]具备可能性。

2.惩罚性赔偿与恢复性司法

已经构成犯罪的侵害知识产权的行为，可否通过惩罚性赔偿而减轻或免除犯罪行为人的刑罚？在恢复性司法理念下答案是肯定的。恢复性司法理念（Restorative Justice），指“与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程”[⑩]，强调对受损社会关系的修复，达到认同、弥补、抚慰的效果，是与传统报应型司法（retributive justice）截然不同的理念。由于惩罚性赔偿突破了传统侵权责任的补偿功能而具有经济惩罚功能，在一定程度上可替代刑罚的制裁功能，如果通过惩罚性赔偿既弥补了知识产权人的损失，也制裁、惩戒了犯罪行为人，此时已在一定程度上修复了受损社会关系，据此减轻或免除犯罪行为人的刑罚具有一定的正当性。

以惩罚性赔偿制度替代刑罚的惩罚功能，不仅可补偿被害人损失、恢复被损害的社会关系，从而体现了对被害人的人文关怀；还避免了对犯罪人适用、重用或滥用刑罚，从而彰显了对犯罪人的人文关怀。不过惩罚性赔偿制度所蕴含的谦抑性、恢复性司法理念的实现，依赖于有效协调知识产权民事、刑事、行政保护关系的制度设计。

 

二、知识产权侵权惩罚性赔偿的制度理性

 

制度理性解决的是某一制度是否合乎理性的问题，是对某一制度正当性的论证。知识产权侵权领域引入惩罚性赔偿制度的正当性，可以从该制度本身的所具有的理性寻求依据。

（一）经典理论对惩罚性赔偿制度理性的解读

1.威慑理论

威慑理论认为，威慑体现了事故责任法避免事故发生的立法目标[11]，乃侵权法的基本目标[12]。惩罚性赔偿是一种“威慑模式”，[13]即一种通过经济制裁打击不良外部效应和低效行为的模式，“它有可能排除某种更大的恶”[14]。如果说补偿性赔偿是对已经发生的损害进行填补，那么惩罚性赔偿则是着眼于对可能发生的侵权进行威慑——如果侵权要付出更高的成本，人们会因为恐惧而避免侵权行为的发生。知识产权客体的非物质性给知识产权保护带来难题：（1）由于不可能发生有形占有，知识产权不能通过占有的形式控制和保护；（2）由于使用不发生损耗，也不受空间限制，知识产权可被多人同时侵权、异地侵权和反复侵权。在遭受反复侵权、大规模侵权时，权利人因取证困难往往难以得到充分的事后救济。此时，一种事前威慑的制度通常比事后救济的制度更有效，知识产权领域引入惩罚性赔偿制度具有一定的正当性。

2.报应理论

惩罚是一种报应，这种报应即对被害人的报复，这种报复与受害人所遭受的损害相比，不求“形态相同”，只需“价值等同”。[15]虽然从字义看，“价值等同”意味着要求被告承担的责任要与原告的损失程度相适应，但由于“蓄意或罔顾后果造成的损失比因疏忽大意造成的损失更糟糕”[16]，“不仅会造成受害人的损失，在某种程度上也会造成社会利益的损失”[17]，因此要求故意侵权承担高于受害人实际损失的责任具有一定的正当性。

3.成本效益规则

知识产权保护在“成本——收益”规则下面临两个难题：一方面，侵权收益大于侵权成本，会刺激人们铤而走险，以侵权代替获得知识产权人的授权；另一方面，维权成本大于维权收益，会消减权利人寻求救济的热情，而放纵知识产权侵权行为的泛滥。这些难题很大程度上起因于知识产权司法定价与市场定价的偏离。在知识产权侵权法律关系中，参与知识产权的价值定价的主体有立法机构、当事人、法院和市场：立法机构通过法律预设进行定价，如法律对损害赔偿数额计算的规定；当事人通过主观意向进行定价，如诉讼中的损害赔偿主张；法院通过审判活动进行司法定价，如判决赔偿的数额；市场通过交易行为实现定价，如知识产权的许可费用、转让费用等。由于多方主体对知识产权价值评估缺乏统一标准，，知识产权的司法定价难免与其市场定价或权利人的主观定价发生偏离，在司法实践中表现出“损害赔偿额过低”问题。

解决“成本——收益”难题的关键在于提升侵权成本和维权收益，惩罚性赔偿制度正是通过提高侵权损害赔偿数额的方式来提升知识产权的立法定价，从而给司法定价的提高提供法律依据，最终使司法定价更加符合市场定价和权利人的定价。在惩罚性赔偿制度下，侵权人要为侵权行为付出更高的成本，权利人也实现了维权收益的提高。因此，惩罚性赔偿制度在一定程度上修正了“成本——效益”规则带来的维权难题，知识产权领域引入惩罚性赔偿具有一定的正当性。

（二）我国学者的质疑及回应

1.我国学者的质疑

在《商标法》确立惩罚性赔偿制度之前，我国学者对惩罚性赔偿是否应当引入知识产权侵权领域这一问题展开了广泛的讨论。反对意见大致可归纳为以下三类。

“国情论”者从我国经济发展水平出发，认为我国自主知识产权的数量虽多但质量普遍不高，引入惩罚性赔偿意味着对知识产权采取强保护政策，不适应我国经济发展水平。[18]同时，惩罚性赔偿突破了民事救济的“填平原则”，对比知识产权国际条约中的相关法律责任条款，惩罚性赔偿“比国际承认的规则明显是重了”。[19]

“私法论”者认为惩罚性赔偿与民法的私法理念相冲突，惩罚性赔偿引入知识产权法将阻碍知识产权法编入民法典，知识产权法的私法色彩也会因其被排斥于民法典之外而被淡化，从而影响知识产权法的基本价值理念，使知识产权法沦为政策的附庸。[20]