知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计

[72]最后，即使没有“实际损害”也没有“侵权获利”，而法律又必须对某一侵权行为进行否定性评价才能实现公平，则可以适用“民事制裁”的具体措施。

在具体的适用规则下，笔者建议赋予知识产权人“选择权”，即选择请求补偿性赔偿还是惩罚性赔偿的权利。具体操作规则为：（1）当知识产权受到故意侵害时，被侵权人享有选择请求补偿性损害赔偿或者惩罚性赔偿的权利；（3）如果被侵权人已经请求了补偿性损害赔偿的，不得再请求惩罚性赔偿；（4）只有当故意侵害知识产权的行为触及公共利益时，法院才得主动适用惩罚性赔偿。原因有二：其一，“选择权”符合“不将（惩罚性）赔偿强加于受害人”的侵权法理念，是对权利人自由处分私权利的认可尊重，[73]体现了知识产权的私权属性和知识产权法的私法属性；其二，“选择权”意味着把惩罚性赔偿纳入知识产权的损害赔偿体系，且视其与补偿性赔偿处于同等地位，是对传统侵权损害赔偿体系的一种良好突破，因为这种突破在传统侵权损害赔偿法律体系的“补偿”功能之外，增加了“制裁”功能。

2.与刑事损害赔偿制度的协调

刑事损害赔偿制度，是指由法院通过司法裁决命令犯罪人向被害人就其犯罪造成的损害进行赔偿或补偿的刑事司法制度。[74]虽然刑事赔偿制度由于同时具有民事赔偿及刑罚制裁双重功效而备受争议，但因其“除了对被害人有益外，还有助于实现刑法传统的矫正目的；不仅在合理的限度内对被害人的伤害或损失有益，同时对罪犯的改正、改过自新和矫正都有帮助”[75]而得到支持。

我国也有刑事损害赔偿制度。另根据法释[2000]47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和法释[2012]21号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第138条的规定，刑事损害赔偿的适用需满足两个条件：（1）犯罪是侵犯人身权利的犯罪和毁坏财物为内容的犯罪；（2）损失仅限于物质损失。其中，物质损失限于“已经遭受的实际损失”和“必然遭受的损失”。被告人对被害人的物质损害赔偿，法院可以作为量刑情节予以考虑。如果知识产权侵权领域引入惩罚性赔偿制度，那么该惩罚性赔偿制度在与刑事损害赔偿制度至少存在以下三个部门法律衔接问题：（1）侵害知识产权的犯罪是否属于“以毁害财产为内容的犯罪”；（2）惩罚性赔偿是否属于对“物质损失”的赔偿，亦或侵害知识产权的刑事附带民事诉讼中，可否判处惩罚性赔偿；（3）侵害知识产权的罪犯已经承担的惩罚性赔偿责任，法院是否作为量刑情节予以考虑？

关于第一个问题，如前所述，知识产权在规则的民刑交融上存在一个现象：知识产权是民法理论中众所周知的财产权，而在刑法领域中，侵害知识产权的犯罪却是“破坏社会主义经济秩序罪”，而非“侵害财产罪”。如果对法释[2000]47号第一条进行字面解释，那么侵害知识产权的犯罪是“破坏社会主义经济秩序罪”，不是“以毁害财产为内容的犯罪”，因此排除适用刑事附带民事诉讼。如果对法释[2000]47号第一条进行扩张解释，既然知识产权是当仁不让的财产权，那么侵害知识产权的犯罪就是“以毁害财产为内容的犯罪”，可以适用刑事附带民事诉讼。实践中，对于侵害知识产权的犯罪是否可以提起附带民事诉讼也看法不一，例如“上海地区的法院对最高人民法院相关司法解释采取狭义的理解，将知识产权犯罪排除在刑事附带民事诉讼范围之外，但《最高人民法院公报》曾刊载一则案例，该案中商业秘密犯罪的被害人在公诉机关提起公诉的同时提起附带民事诉讼”。[76]笔者认为，之所以民法和刑法在知识产权的规则上出现偏差，原因也许在于前述之知识产权既以财产权属性为根本，也有浓烈的经济或文化政策色彩。但无论在知识产权被附加了多么浓烈的经济文化政策色彩，也无法掩盖其财产权的根本性格。因此，笔者支持对法释[2000]47号第1条进行扩张解释，不排除知识产权犯罪适用刑事附带民事诉讼。

关于第二个问题，即惩罚性赔偿是否属于对“物质损失”的赔偿，亦即侵害知识产权的刑事附带民事诉讼中，可否判处惩罚性赔偿？虽然刑事责任是惩戒为原则，民事责任以补偿为原则，但这并不意味着二者之间完全对立，惩罚性赔偿的出现代表了民事责任在一定程度上融入了刑事责任的功能——惩戒。既然发挥民事责任“补偿功能”的“已经遭受的实际损失”和“必然遭受的损失”都能通过刑事附带民事诉讼程序得以主张，那么发挥刑事责任“惩戒功能”的惩罚性赔偿，更有理由在刑事附带民事诉讼程序中主张。

关于第三个问题，即侵害知识产权的罪犯承担的惩罚性赔偿责任，法院是否作为量刑情节予以考虑？笔者认为答案是肯定的。用一种既能发挥民事责任补偿机能、又能体现刑事责任惩罚功能的新型责任形式——惩罚性赔偿，来替代或减轻刑罚的适用，不仅有利于恢复被犯罪行为破坏的社会关系，还在一定程度上起到了制裁犯罪的作用，也是前述“恢复性司法理念”的体现，在其他国家也是一种趋势，[77]是值得倡导的。

3.与罚款（罚金）制度的协调

罚款（在刑事处罚中作罚金）制度是知识产权法律保护中民事、刑事和行政处罚都适用的一种制裁方式。对某一侵害知识产权的行为，除了承担民事责任之外，还可能会面临民事制裁或行政责任；构成犯罪的，还可能被判处罚金。因此，知识产权领域引入惩罚性赔偿，需要分别协调好其与民事制裁中的罚款、行政责任中的罚款以及刑事责任中的罚金的关系。

（1）民事罚款的适用

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第163条的规定，民事制裁是指人民法院依法对违反民事法律应负民事责任的行为人所采取的民事处罚措施，包括训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款和拘留，其法律依据为《民法通则》第134条。

知识产权作为民事权利的一种，在相关立法和司法解释上均规定了民事“罚款”这一民事制裁措施。例如，在著作权侵权领域，根据《著作权法》第52条，法院在案件审理过程中，可以对著作权侵权行为采取民事制裁措施。《著作权法实施条例》第36条进一步规定了民事制裁措施中“罚款”的适用条件是“损害公共利益”。《计算机软件保护条例》第24条有关“罚款”的规定，也规定了“损害公共利益”这一适用条件。但是，在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第29条中，法院判处罚款又不受“损害公共利益”这一条件限制了，该司法解释同时指出对相同的侵权行为已经给予行政处罚的，不再予以民事制裁。在专利权侵权领域，虽然《专利法》没有关于法院在专利民事纠纷案件中可以适用民事制裁的规定，但《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第19条中，通过司法解释的形式明确了民事“罚款”的适用条件为“假冒专利”且“管理专利工作的部门未给予行政处罚”。在有关商标的立法和司法解释中，并未发现有关法院民事罚款的条款，不过，商标权作为民事权利的一种，当然可以适用《民法通则》第134条所规定包括罚款在内的民事制裁措施，只是具体的适用条件不得而知。

（2）行政罚款的适用

在我国，知识产权受到侵害的可以寻求行政保护。相关行政部门可以依权利人或利害关系人的请求，也可以依职权对侵害知识产权的行为人处以行政罚款。

在著作权领域，《著作权法》第48条和《著作权事实条例》第36条规定，著作权侵权行为“损害公共利益”时，著作权行政管理部门可以处以行政罚款。《计算机软件保护条例》第24条同样也把行政罚款的适用条件规定为“损害公共利益”。但在《信息网络传播权保护条例》第19条的规定中，并未强调行政罚款的适用需要符合“损害公共利益”这一要件。在专利侵权领域，《专利法》第63条规定把行政罚款的适用情形规定为“假冒专利”，至于是否需要具备“损害公共利益”这一要件，《专利法》、《专利法实施细则》和与专利法相关的司法解释并未进行规定。在商标侵权领域，《商标法》分别在第51条、第52条、第53条、第60条、第68条涉及行政罚款的问题，不过也没有明确规定罚款的适用需要同时具备“侵害公共利益”这一要件。

（3）罚金的适用

在知识产权犯罪领域，我国《刑法》分别对第213条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”、第214条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的”、第215条“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的”、第216条“假冒他人专利，情节严重的”、第217条“以营利为目的，侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”、第218条“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的”和第219条“侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的”7中侵害知识产权的行为规定了罚金刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）第四条的规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

（4）惩罚性赔偿对罚款、罚金的影响

通过上述对知识产权民事罚款、行政罚款和刑事罚金的梳理，可以发现我国立法对知识产权的罚款、罚金适用的规定是比较混乱的。上述立法中至少可以归纳出三种适用模式：（1）构成侵权即可适用；（2）构成侵权的同时，须损害公共利益；（3）构成侵权、损害公共利益，且同一行为未曾被处以罚款。囿于主题限制，本文无意于条款知识产权罚款（罚金）制度内在的体系完善问题，虽然这确实是一个值得研究的命题。但是，知识产权惩罚性赔偿与民事罚款、行政罚款和刑事罚金竞合时应当如何适用，在此有必要加以研究。

笔者认为可以遵循以下模式进行适用：（1）如果某一具体的知识产权侵权行为不涉及公共利益，则适用补偿性赔偿，相关法律基于特定的政策考虑做出了特别规定；（2）如果某一具体的知识产权侵权行为涉及公共利益，则适用惩罚性赔偿，同时可选择适用民事罚款或行政罚款；[78]（3）构成犯罪的，适用罚金，且可在刑事附带民事诉讼中主张惩罚性赔偿。原因在于，惩罚性赔偿、民事罚款、行政罚款和罚金的具体适用规则虽然各不相同，但它们的制度功能是一致的，即惩戒不法行为。一方面，本质“民事赔偿优先”的理念，惩罚性赔偿足以发挥“通过经济打击的方式惩戒不法行为”的功效，应当优先于罚金和罚款适用，这体现了法律着力于恢复被害人损失的人文精神，即恢复性司法理念。另一方面，已经适用惩罚性赔偿的，不宜再适用罚金和罚款，因为在惩罚性赔偿已经通过经济打击的方式惩罚了行为人，再适用罚金或罚款将置行为人于“双重惩罚”的境地。这也是通过克制刑罚的适用和限制行政权力的膨胀而表达了法律对行为人的人文关怀，即谦抑性司法理念。当然，对于某些涉及危害公共利益的情形，或者出于某种特定政策目的而需加重打击不法行为的情形，可以在处以惩罚性赔偿的同时判处罚款或罚金，但这些情形应有法律的明确规定，否则会有被滥用的危险。

 

结 语

 

惩罚性赔偿制度虽然突破了传统侵权损害赔偿体系的“损益相当”原则、“填平原则”，但它使侵权法增加了“惩罚”的功能。相对于引进这一制度带来的问题而言，其惩罚不法行为、威慑潜在不法行为的制度效果不容忽视。2014年5月1日实施的我国第三次修订后的《商标法》率先引入惩罚性赔偿，是一次颇具创新性、前瞻性和现实性的法律移植的尝试，值得在其他类型知识产权的立法中加以引进。[79] 当然，在其他类型的知识产权立法中引入惩罚性赔偿，也要注意到《商标法》的惩罚性赔偿在具体制度设计存在的问题，需要通过修法或司法解释等方式进一步完善，以使这一制度更具有操作性、更契合现有知识产权法律体系的具体规则。只有在完善的规范设计下，才能充分发挥知识产权侵权惩罚性赔偿制度的功能，为引入惩罚赔偿制度的正当性提供有力支持。

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[①] Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary, Minnesota: West Group 8th ed., 2004, p. 418.

[②] 王利明：“惩罚性赔偿研究”，《中国社会科学》2000年第4期。

[③] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，焦关华译，法律出版社2004年版，第746页。

[④] 赵红梅：“美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示”，《法律科学》2011年第5期。

[⑤] 参见1991年《民事诉讼法》第232条、1993年《消费者权益保护法》第49条、2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、2009年《食品安全法》第96条、2009年《侵权责任法》第47条的规定。

[⑥] 赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社2004年版，第4页。

[⑦] 无边界的自由相当于没有自由，过错责任为民事主体的自由划定了边界，一方面避免了因他人无限制的自由侵害自己的自由，一方面避免了人们“动辄得咎”，因而过错责任体现了民法的人文精神。有关“过错责任”人文精神的最初论述，参见李永军《民法总论》，法律出版社2009年版。

[⑧]