知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计

在美国，人们长久以来抱怨陪审团裁决的惩罚性赔偿已经失去控制，变得不可预测。学者也曾指出天价惩罚性赔偿数额已威胁到美国企业的竞争力和个人的偿债能力，应当予以限制、甚至废除惩罚性赔偿。美国法院在近20年的司法实践中，联邦法院在许多案例中通过“正当程序原则”等手段限制过高的惩罚性赔偿，比如美国最高法院就认为乔治案[62]的惩罚性赔偿违反美国宪法的“正当程序原则”。这些裁决强调了宪法不仅保护刑事被告免于遭受残酷的刑法之权利，还保护民事被告免于面对任意性的、高额的惩罚性赔偿。

也有学者提出通过规定倍数的方式限制惩罚性赔偿，〕因为倍数“提供了一种衡量惩罚性赔偿的方式，这种方式既能反映被告行为的可责难性，又能体现原告个体所遭受损害的不同程度”。〔[63]〕但有学者提出相应的反对意见，认为“让陪审团设置单一、抽象的惩罚性赔偿倍数剥夺了陪审团考量每一案件事实和条件以及决定每一原告适宜的惩罚性赔偿数额的机会。”[64]迄今为止，一些法院已经在司法实践中探索了惩罚性赔偿倍数适用的可行性，如第五巡回上诉法院、西弗吉尼亚法院和马里兰州法院。

从美国近20年惩罚性赔偿的司法实践与学理讨论中可以看到，毫无限制的惩罚性赔偿，确实容易带来“天价赔偿”的问题，使被告陷入破产的危险，也容易产生不一致的赔偿数额等司法不公问题。相反，以倍数限制的惩罚性赔偿，能够给适用带来便利，从而提高司法效率。倍数也意味着能够为当事人提供可预测大致数额的惩罚性赔偿，使惩罚性赔偿制度的适用更加公平。同时，倍数的限制并不意味着完全限制了法官对惩罚性赔偿数额的自由裁量权，法官仍然可以在倍数的上限之下充分根据案情进行自由裁量。因此，将来惩罚性赔偿引进其他类型的知识产权侵权赔偿体系时，宜采用我国《商标法》第63条的做法，以合理倍数作为对惩罚性赔偿数额的限制手段。需要说明的是，我国2013年《商标法》第63条有关惩罚性赔偿最高倍数是3倍的规定，在全国人大法工委在有关2013年《商标法》的修改说明中，并未提及此处的“3倍”如何得出，笔者认为修法者也许借鉴了其他国家知识产权法上的“三倍赔偿”之规定。但在其他类型的知识产权引进惩罚性赔偿时，立法者不必局限于“三倍”，相反可以根据实际所需要的保护水平来确定惩罚性赔偿的倍数，对权利保护现状糟糕、亟需提高保护水平的知识产权，可以规定比3倍更高的惩罚性赔偿倍数。

（2）计算公式

虽然有了倍数的限制，惩罚性赔偿数额的计算仍需解决两个问题：其一，以什么作为计算基数；其二，如何确定倍数。

关于第一个问题，即惩罚性赔偿的计算基数问题，从我国2013年的《商标法》第63条规定可以看出，惩罚性赔偿数额的计算基数排除了以“法定赔偿”，同时“实际损失”、“侵权所得”、“许可费的合理倍数”均可能成为计算基数。不过，该条有几个问题值得思考：（1）为何要排除“法定赔偿”作为计算基数；（2）“实际损失”、“侵权所得”、“许可费的合理倍数”是否均可作为计算基数；（3）如果“实际损失”、“侵权所得”、“许可费的合理倍数”均可作为计算基数，是否存在先后顺序；（4）当“实际损失”、“侵权所得”、“许可费”均无法计算时，如何确定惩罚性赔偿的数额；（5）如果没有产生“实际损失”、“侵权所得”，也没有事前约定“许可费”时，是否还有惩罚性赔偿？

首先，如果将来惩罚性赔偿引入其他类型的知识产权侵权赔偿制度中，笔者赞同《商标法》第63条的做法，排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数。原因在于：第一，法定赔偿数额幅度较大，已经具有一定的威慑作用，在一定程度上已经体现了惩罚性赔偿的功能；第二，法院在适用法定赔偿时，需要根据侵权情节决定赔偿数额，其中必然要考虑行为人的主观过错，主观过错大的法定赔偿数额自然要高一些，根据主观过错来决定赔偿数额已经体现了惩罚性赔偿遏制故意侵权的机能；第三，排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数也是其他国家的共识，如美国联邦法院就明确限制对著作权判处法定赔偿后再适用惩罚性赔偿。[65]当然，为了突出对故意侵权的警示、威慑作用，可以采用前述美国版权法和我国台湾地区智慧财产法中有关法定赔偿的立法模式，即设定两个不同额度范围的法定赔偿，并明确规定故意侵权适用较高额度的法定赔偿。

其次，如果将来惩罚性赔偿引入其他类型的知识产权侵权赔偿制度中，笔者赞同将“实际损失”、“侵权所得”作为计算基数惩罚性赔偿的计算基数，但不建议将“许可费的合理倍数”作为计算基数。因为把“许可费的合理倍数”作为损害赔偿的数额本身已经是一个法官酌定赔偿的过程。在这个过程中，法官需要结合具体的侵权情节确定“倍数”，而倍数的确定必然会考虑侵权人的主观过错。和法定赔偿一样，法官根据侵权人的主观过错来决定赔偿许可费的倍数时，往往主观恶性越大的，比如故意侵权的，倍数就越高。这一过程已经体现了“惩罚”故意侵权行为、遏制潜在侵权行为的机能，因此没有必要再处以惩罚性赔偿，否则就是对侵权人进行了“双重惩罚”。如果权利人的实际损害、侵权人的侵权获利均难以计算，而许可费用却非常明确时，许可费用可以作为计算基础，但应限制为1倍。

再次，如果将来惩罚性赔偿引入其他类型的知识产权侵权赔偿制度中，笔者赞同《商标法》第63条的做法，计算基数“实际损失”与“侵权所得”存在先后顺序。由于目前我国的知识产权补偿性侵权损害赔偿的计算，遵循“首先以权利人的实际损害予以赔偿；实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得予以赔偿；违法所得难以确定的，由法院根据侵权情节判处法定赔偿”[66]的计算原则，为了保持整体侵权赔偿制度的逻辑性与体系性，惩罚性赔偿的计算基数不妨采用先“实际损害”后“侵权所得”的顺序。

复次，当“实际损失”、“侵权所得”、“许可费”均无法计算时，如何确定惩罚性赔偿的数额？笔者认为，此时惩罚性赔偿已无基数可供选择，无法适用惩罚性赔偿。当然，从整个知识产权法的赔偿体系来看，当“实际损失”、“侵权所得”、“许可费”均无法计算时，可以通过“法定赔偿”制度来解决赔偿问题。如前所述，为了实现威慑潜在侵权行为的目的，建议将来通过修改法律或颁布司法解释的形式，将知识产权法定赔偿的数额区间稍做区分，针对故意侵权行为设置更高的法定赔偿数额区间。

最后，如果没有产生“实际损失”、“侵权所得”，也没有事前约定“许可费”时，是否还有适用惩罚性赔偿？这一问题实际上也是惩罚性赔偿没有基数可供选择的问题。笔者认为无法适用惩罚性赔偿。以美国的版权司法实践为例，没有“实际损失”、“侵权所得”或“许可费”，并不当然排除法定赔偿的适用，甚至判处最高法定赔偿额都是允许的。[67]鉴于我国的法律移植传统，知识产权侵权赔偿性质上是大陆法系的侵权损害赔偿之债，以“损害行为”、“损害结果”、“行为与结果之间的因果关系”以及“行为人的过错”为四个构成要件，只有四个要件均具备，才成立知识产权侵权损害赔偿之债。从保持法律的体系性考虑，笔者认为不宜移植美国版权司法实践的经验，即缺少“损害结果”这一要件的情况下，无法形成损害赔偿之债，因此不存在补偿性的侵权损害赔偿，也不存在惩罚性赔偿。

此外，没有产生“实际损失”或“侵权所得”的侵权行为，是否可以适用法定赔偿制度？我国知识产权法定赔偿制度的适用条件是“实际损失或侵权所得难以计算”，“难以计算”暗含的前提是有损失或有获利，因此通过字面解释很难把“没有损失或没有获利”等同于“损害或获利难以计算”，故笔者认为这种请求下不宜适用法定赔偿。但在我国现行的知识产权保护体系下，这种侵权行为也逃不过法律的制裁，例如，由于我国“民事制裁”中的“罚款”不以行为人的行为是否给他人造成损失为要件，因此可对这类行为处以民事罚款。当然，当事人为案件所付出的人力、财力，如时间损失、律师费、诉讼费等，法院还可以民事诉讼的惯例进行处理。

关于第二个问题，即如何确定惩罚性赔偿的计算倍数的问题，实质上是在满足惩罚性赔偿的适用条件的前提下，通过考量哪些因素来确定惩罚性赔偿的具体数额的问题。这一问题在美国惩罚性赔偿适用的司法实践中，也得到了广泛的关注。例如，在Hornsby案中，阿拉巴马州法院归纳了七个供陪审团裁决惩罚性赔偿的因素，这七个因素分别是：惩罚性赔偿应平衡“被告行为可能导致的损害与实际产生损害之间的合理关系”；被告行为的“可责难性程度”；“惩罚性赔偿”应当“刨除不法行为的利润”，并“超过利润”；被告的“财政地位”；“诉讼成本”以及各州“鼓励原告将不法行为人诉至法院”的意愿；是否已经针对被告行为施加刑事惩罚；“针对同一被告、基于其同一行为”提起的民事诉讼。[68]在Thomas-Rasset案中，法院指出对惩罚性赔偿应当考虑三个因素来决定赔偿额：“（1）被告不当行为的可责难性程度；（2）原告所遭受的实际或潜在损害与惩罚性赔偿之间的差异；（3）陪审团判定的惩罚性赔偿与可比案件中刑事处罚的不同”。[69]〕

在以实际损害或侵权利益为基数，且有倍数限制的惩罚性赔偿制度下，上述在美国的司法实践对于我国的借鉴意义不大。这是因为美国的惩罚性赔偿制度赋予了法官和陪审团过大的自由裁量权，所以法院在审理惩罚性赔偿的数额时需要考虑很多限制惩罚性赔偿的因素，以避免惩罚性赔偿失控。以实际损害或侵权利益为基数，且有倍数限制的惩罚性赔偿制度，意味着法官只在“倍数”问题上有自由裁量权，并不容易出现自由裁量权过大的问题。

综上，笔者认为，我国的知识产权侵权的惩罚性赔偿适用的司法实践中，可以权利人的实际损失为计算基数乘以合理倍数；实际损失难以计算的，以侵权所得利益为计算基数乘以合理倍数；实际损害和侵权获益均难以计算的，以许可费的1倍为计算基数乘以合理倍数作为惩罚性赔偿的最终数额。用公示表示为：

（Ⅰ）惩罚性赔偿数额=实际损害×ί，ί∈（1，n]；

（Ⅱ）惩罚性赔偿数额=侵权获益×ί，ί∈（1，n]；

（Ⅲ）惩罚性赔偿数额=许可费的1倍×ί，ί∈（1，n]。

其中倍数ί的确定，由法官根据侵权情节自由裁量，可参考两个因素：（1）侵权人主观恶性程度，包括侵权动机与目的、是否是重复侵权等，恶意的程度越严重的，倍数ί应当越高；（2）侵权后果的严重程度，后果越严重的，倍数ί应当越高，例如，同时专利侵权，发明专利的创造性比实用新型和外观设计要求要高，权利人的投入成本应一般也更高，因此可以适当提高倍数ί，再如，同是商标侵权，驰名商标商誉的积累要比一般商标付出更大的努力，也应适当提高倍数ί。具体倍数的确定因素可借助如下象限图（图2）作为分析工具。

主观恶性小

主观恶性大

情节不严重

情节严重

倍数最高

倍数最低

倍数较高

倍数较高

 

 

 

 

 

 

 

 

 

图惩罚性赔偿倍数象限图

（三）与其他相关制度的协调

1.与补偿性侵权损害赔偿的协调

惩罚性赔偿与补偿性侵权损害赔偿是否必须具有某种关联？我国学者认为“从根本上说，惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足问题所产生的，两者之间具有密切的联系……惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件就能请求惩罚性赔偿”。[70]有法官提出相反的意见，认为惩罚性赔偿就是一种民事处罚，处罚的金额与损害之间差异的考量无关紧要，尤其当实际损失难以计算或不可能计算的情形下时，考虑“实际损失”与惩罚性赔偿数额之间的差异毫无意义。[71]〕

笔者赞同上述学者的观点，认为惩罚性赔偿应当与补偿性的侵权损害赔偿具有某种联系，这种联系即前述“补偿性侵权损害赔偿是惩罚性赔偿数额计算的基数”，理由有以下几点。首先，以补偿性侵权损害赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数，可以合理限制法官在判处惩罚性赔偿时的自由裁量权，增强惩罚性赔偿的可预测性，以避免美国司法实践中出现的由于法官和陪审团的自由裁量权过大而带来的惩罚性赔偿“失控”的问题。其次，当出现补偿性损害赔偿，包括实际损失与侵权获利，难以计算的情形，在现有的知识产权侵权损害赔偿体系中，可以通过法定赔偿的方式予以解决，不需再适用惩罚性赔偿。需要考虑的，也许只是如何完善法定赔偿制度，例如对某些恶意行为增加法定赔偿数额。