知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计

同时，惩罚性赔偿相当于私人罚款，是对民事侵权行为人的惩罚措施，与私法的补偿性质不相容。[21]此外，惩罚性赔偿混淆公法与私法的界分，也会混淆公私法在证据制度上所确立的不同证明标准，造成对侵权人证据制度上的不公平。[22]

“实证论”者认为我国现有知识产权制度足以完成惩罚性赔偿的功能，知识产权保护水平偏低的原因不在于立法而在于执法[23]；不当适用惩罚性赔偿，容易引起赔偿金额确定的随意性，可能导致侵权企业过高赔偿而频于破产，也可能会引发被侵权人为了牟取高额赔偿金而进行过度诉讼。[24]

2.对质疑者的回应

针对上述质疑，笔者认为从以下几个方面进行回应，从而为引进知识产权惩罚性赔偿的正当性问题加上注脚。

（1）以长远的国情观理性对待知识产权“霸权主义”与“民粹主义”

“国情论”者反对引进知识产权惩罚性赔偿制度的理由，在两个方面值得商榷。一方面，我国知识产权发展水平国情处在动态发展中。数据显示，我国知识产权综合能力国际比较排名逐年上升，截至2013年排名跃升至第9位[25]；国家创新指数排名第19位[26]。根据以上数据， “我国知识产权发展远远落后于发达国家”这一国情判断，在相当程度上忽略了我国知识产权国情的动态发展与稳定上升态势。因此，“国情论”者反对引进知识产权惩罚性赔偿制度的前提值得商榷。另一方面，当企业拥有多数知识产权的时候，更需要健全的保护制度，以保障自己的研发成果或商誉积累、收回研发成本或宣传成本；健全的知识产权保护制度在一定程度上将吸引外方技术转移至我国境内，从而吸引投资。

“国情论”者对知识产权惩罚性赔偿的反对，源于对知识产权“霸权主义”的警惕，然而对“霸权主义”的过度担忧，容易滑向知识产权保护“民粹主义”的危险境地。正确的方向也许是，在“准确把握世界发展大势，准确把握社会主义初级阶段基本国情，深入研究我国发展的阶段性特征”[27]的基础上，对我国知识产权发展与保护水平的作出判断。

（2）以私益为诱因，追求公益的实现

“私法论”者的担心，有两个方面值得商榷。首先，“惩罚性赔偿混淆公私法的界限”的前提是公私法的界分泾渭分明。事实上，公私法之间的界限随着社会的发展开始逐渐模糊。自20世纪之后，国家开始更多地参与社会经济生活，公法“私法化”的现象开始出现；同时，个人本位主义让位于社会本位主义，私法“公法化”的现象也应运而生。如果公法“私法化”与私法“公法化”是不可避免的趋势，因为担心某一制度会混淆公私法的界限就否定该制度的合理性，则稍有武断之嫌。

其次，公私法划分的动机与价值在于私人平等和自治，而私人的平等和自治并不能脱离公共利益的限制，因此基于公共利益而在私法中谨慎地注入公共政策目的与私法自治的理念并不矛盾。与动产、不动产等财产权不同，知识产权既有浓重的财产权性格，也有不容忽视的经济或文化政策工具的特征；知识产权法不仅承担着保护权利人的责任，还肩负着平衡公共利益、促进创造的使命。公共政策目的与知识产权的私权属性和知识产权法的私法性质并非彼此对立、不可共存，而是相伴相随、不可分离。将惩罚性赔偿引进知识产权法出于遏制侵权行为的公共政策，此时惩罚性赔偿是扮演“管制工具”角色的一种自治规范。因此，将惩罚性赔偿作为鼓励民事追诉的诱因并不会淡化知识产权法的私权色彩，反而会因为提高了维权所得而更好地保护知识产权人的私权利。

“私法论”者还担心适用惩罚性赔偿会把公权力对私人进行制裁时适用的“排除合理怀疑”证明标准下降为平等主体之间解决纠纷时采用的“高度盖然性”证明标准。这种担心混淆了两种证明标准的适用土壤——“排除合理怀疑”是关于定罪的证明标准，即认定“罪与非罪、此罪与彼罪”的证明标准，定罪之后的赔偿，属于刑事损害赔偿的问题，即又回到了民事诉讼采用的“高度盖然性”的证明标准。从这个角度看，即便惩罚性赔偿赋予了私人一种“公法管制——罚款”的权力，却也没有跳出损害赔偿的范围，采用的还是民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。因此，对“惩罚性赔偿会给侵权人带来证据制度上的不公平”这种担心是没有必要的。

（3）以本土化努力，完善规范设计

“实证论”者对知识产权惩罚性赔偿的质疑，可概括为三个方面：一是完善执法就可提高知识产权的保护水平，没有必要对知识产权惩罚性赔偿进行专门立法；[28]二是需要完善的是知识产权补偿性损害赔偿的计算方法，而不是对知识产权惩罚性赔偿进行专门立法；[29]三是不当适用惩罚性赔偿，会影响企业竞争力，也会引起过度诉讼的现象。[30]

第一个质疑的局限在于孤立看待完善执法与惩罚性赔偿的制度功能。知识产权执法与惩罚性赔偿都具有打击侵权行为的功能，但前者是借用行政权力得以实现，后者是通过提高侵权赔偿的数额得以实现，两种最终的结果都是提高了知识产权的保护水平。因此，惩罚性赔偿的引入与知识产权执法的完善并不存在矛盾关系。

第二个质疑的局限在于混淆了补偿性赔偿与惩罚性赔偿的制度功能。补偿性赔偿的补偿往往是一种危害发生之后的补偿，即事后的补偿；惩罚性赔偿除了补偿被侵权人的损失外，还有惩罚带来的威慑、遏制侵权行为的效果，这种威慑功能是面向将来的一种事前预防机制。虽然知识产权侵权案件的损害赔偿额偏低很大程度上是因为“实际损失和侵权获利”的数额难以确定；而惩罚性赔偿的数额恰恰又是以“实际损失、侵权获利或者许可费的倍数”来计算，但这只能说明完善补偿性赔偿制度的重要性，并不是否定惩罚性赔偿制度的依据，无论补偿性赔偿制度设计得多么完美，也无法替代惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑功能。

第三个质疑的局限缺乏实证证据。我国的惩罚性赔偿制度移植于英美法系，几乎可以看作是美国法的舶来品，在我国知识产权领域尚未出现大量的有关知识产权惩罚性赔偿的判决，很难找到实证证据证明惩罚性赔偿制度引入知识产权法领域将影响我国企业的竞争力，抑或相反。从美国的实践经验来看，改革派认为，惩罚性赔偿金判决额度过高，频率也高，恣意、惊人的赔偿依然伤害美国企业的竞争力，惩罚性赔偿是一项失去控制的制度，应予以限制。[31]但也有学者经过实证数据统计，指出改革派的论据未能经受实证研究的检验：所谓赔偿额过高，只是特例或未经考虑上诉、和解后，原告实际所得金额的假象；同时，惩罚性赔偿金可提高美国产品安全标准，就长期而言，对国际市场的竞争力应有帮助。[32]虽然改革派的观点在美国产生了一定的影响力，美国许多州的法院和联邦最高法院也以不同的方式限制惩罚性赔偿，但是惩罚性赔偿制度并未被废除。[33]

当然，以普世价值为基础的法律制度和被附加特殊政策目的的法律制度毕竟有区别，前者如民法的平等原则、意思自治原则等，因其蕴含普世价值而为各国民法所接纳、坚守和发展；后者如惩罚性赔偿制度，因其具备某一特殊政策目而因应时需不断被修正。移植具有普世价值的法律制度，需要坚守和发展其中的普世价值；移植附加特殊政策目的法律制度，需要考虑文化和国情的差异，在移植过程中进行本土化努力，不断完善制度规范。惩罚性赔偿制度个案的不公并非否定这一制度机能的理由，而应通过不断地总结实践经验来完善这一制度的适用条件，以促进个案公平。

 

三、知识产权侵权惩罚性赔偿的规范设计

 

知识产权侵权惩罚性赔偿的规范设计，即对知识产权侵权行为适用的惩罚性赔偿的具体法律条文的设计。惩罚性赔偿制度是被附加了特殊政策目的的法律制度，这一制度的移植需要结合我国的国情进行本土化改造才能实现这一制度的功能。另一方面，只有实现这一制度预设的功能，才能为引进这一制度的正当性提供强有力的实证证据。

（一）比较法分析

1.美国

惩罚性赔偿制度在美国已有两百余年的历史，这一制度在美国得到了广泛的适用，但是一直争议不断。[34]然而，学者的质疑并没有阻碍美国法院在知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿，甚至惩罚性赔偿制度被写入了美国专利法、商标法和版权法等知识产权法中，美国法院也不断通过判例的形式完善惩罚性赔偿制度的适用规则。

（1）美国《专利法》中的惩罚性赔偿制度

美国《专利法》第284条第2款是关于专利权侵权“三倍赔偿”的规定，但该条并未明确规定“三倍赔偿”的适用条件。“三倍赔偿”的适用条件是由美国法院在森索尼克斯公司诉航空索尼克公司案[35]的判决中提出，即三倍赔偿被限定在故意侵权的情形下适用。其中关于“故意”的认定，美国法院在拉姆公司案[36]中列举了三种被视为故意的情形：（1）蓄意复制他人发明；（2）规避判断专利有效性的合理调查：（3）诉讼期间被告的不适当行为。至于“三倍赔偿”的适用是由当事人主张还是由法院主动适用，在国立工业公司诉莫尔.弗洛工业公司案的判决中，美国法院明确指出，地区法院一旦发现清楚而可信的故意侵权证据，就可主动评估损害赔偿的适当增加。[37]

由于专利权人胜诉率、赔偿金高，美国联邦法院本来就受到专利权人的追捧，再加上“三[r1] 倍赔偿”的规定，专利权人通过司法主张权利的积极性较高。由于美国联邦法院的“亲专利权人”倾向，一些专利管理公司活跃于推进专利权的实施，甚至出现了“专利蟑螂”现象。由于“专利蟑螂”现象的出现，美国立法部门收到了一些关于“降低专利权保护水平”的建议，但这些建议中并没有任何要取消“三倍赔偿”这一惩罚性赔偿规定的提议，因为人们对惩罚性赔偿制度是有效保护专利权的必要保证已达成共识。

（3）美国《版权法》中的惩罚性赔偿制度

美国《版权法》上的侵权损害赔偿包括赔偿实际损失、侵权所得和法定赔偿三种，其中第504条（c）款关于法定赔偿的规定，实际上通过提高故意侵权行为的法定赔偿数额的方式，实现了惩罚性赔偿制度的功能。根据第504条（c）款第（2）项的规定，版权人可以选择以法定赔偿替代实际损失或侵权所得利润，对每一部被侵权的作品（不是针对每一侵权复制品）主张法定赔偿。如果侵权行为是故意的，陪审团可以对每个作品判定高达15万美元的赔偿；如果侵权行为并非故意为之，则每个作品的法定赔偿额适用第504条（c）款第（1）项的规定，即最低不低于750美元且最高不超过3万美元；如果侵权人能够证明其不知也无理由相信其行为侵权，则法定赔偿的数额减少至不低于200美元。值得一提的是，即便侵权行为人没有造成损失、没有获得利润，判处最高法定赔偿数额也是允许的。[38]关于具体的法定赔偿数额的确定，美国最高法院并没有清楚地表明有可供适用的计算公式，其理由是“在不同情形下实现公平所要求赋予法院和陪审团较大的自由裁量权”。[39]因此，陪审团须考虑包括侵权行为的经济后果、被告的目的与意图，以及威慑被告和其他潜在侵权人的必要性等一系列因素来确定赔偿额。

美国《版权法》第504条（c）款第（2）项中对故意侵权行为设置高达15万美元的法定赔偿上限的规定，是以高额赔偿的方式来威慑版权侵权行为，实质上发挥了惩罚性赔偿制度的功能，亦可被视为美国版权法中的惩罚性赔偿。这一推理在1999年美国国会修订版权法定赔偿条款时的说明中得到印证。美国国会曾解释到，“法庭和陪审团必须实施能起到威慑作用的赔偿，以更高的赔偿额来威慑因滥用计算机系统而普遍存在的、操作简单的复制行为”。[40]简言之，美国国会修订版权法定赔偿条款的目的，在于将判定高额赔偿的权利赋予给陪审团，以惩罚故意侵权行为、威慑潜在的侵权行为。

（4）《统一商业秘密法案》中的惩罚性赔偿制度

美国《统一商业秘密法案》第3条（b）款规定：“（a）如果有故意和恶意侵占他人商业秘密的行为存在，则法庭可根据（a）款规定判决不超过两倍的惩罚性赔偿”。[41]